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Entretien avec Jacques Krynen
[lundi 22 mars 2010]

Nonfiction  : Vous venez de publier chez Gallimard dans la collection "Bibliothèque des Histoires" le premier volume d’une longue histoire des magistrats et de la justice en France qui porte sur L’idéologie de la magistrature ancienne du XIIIème siècle à la Révolution. Le second volume à paraître intitulé L’emprise contemporaine des juges concernera la période ultérieure jusqu’au XXème siècle. Dans quelle mesure ce nouveau diptyque sur L’Etat de Justice prolonge-t-il ou approfondit-il votre travail sur les légistes de Philippe le Bel et la naissance de l’Etat moderne (L’Empire du roi) ?

Jacques Krynen : Dans L’empire du roi, j’ai tenté de retracer la formation d’une conscience politique française aux trois derniers siècles du Moyen Age. Je l’ai fait au moyen d’une documentation émanant des lettrés de l’époque, sans distinguer leur formation (théologique, philosophique, juridique), sans m’inquiéter des autres composantes (non universitaires) de leur culture (littéraire, historique), sans différencier la tonalité (scolastique, poétique, allégorique, morale) de leurs témoignages, sans tenir compte de la circulation ou de l’accueil fait à leurs œuvres. Cette démarche, en quelque sorte melting-potienne, s’est imposée à moi à la lecture des traités politiques, des sermons politiques, des " miroirs du prince ", des poésies politiques, des ouvrages historico-politiques, lecture qui m’a fait rapidement constater que leurs auteurs ont tous œuvré, quelle que soit leur manière, et leur public, à une même définition du pouvoir. Tous ces " clercs ", mis en demeure de prendre position dans de terribles contextes (la guerre étrangère, les affrontements civils…), ont en effet plaidé le loyalisme dynastique et le renforcement du pouvoir monarchique tout en martelant une éthique royale faite d’oubli de soi et de quête exclusive du bien public. La marque originelle de cette conscience politique médiévale française, durant la période de " genèse de l’Etat moderne ", est d’avoir envisagé la souveraineté sous conditions. Ce fut aussi la plus durable, parce qu’elle sauvegardait la légitimité d’une résistance éventuelle au monarque oublieux de ses devoirs moraux ou bien des intérêts de la couronne, de l’intérêt communautaire ou bien de la continuité de l’Etat..
 

L’idéologie de la magistrature ancienne vient en approfondissement de cette étude des lignes de force de la conscience politique française à la fin du Moyen Age. Car l’Etat monarchique, sur le terrain, et le long terme, s’est naturellement construit par l’entremise d’officiers, d’une fonction publique en charge de relayer les volontés royales. Faire carrière au service du pouvoir a nécessité dès le XIIIème siècle une formation en droit, nouvelle discipline, enseignée dans des facultés spécifiques dès l’apparition des universités. Si l’exemple des légistes de Philippe le Bel atteste de la présence désormais indispensable des diplômés en droit dans les organes centraux, de " légistes " porteurs d’une conception absolutiste du pouvoir, la réalité est aussi que c’est dans les cours et les tribunaux royaux que s’exerce la puissance ordonnatrice, régulatrice, pacificatrice, de l’Etat moderne. Les historiens, avec raison, ont souvent utilisé l’expression " Etat de justice " pour qualifier le régime monarchique. Parce que jusqu’à sa remise en cause au XVIIIème siècle, l’image de la royauté a été arrimée à l’idéal chrétien de justice, largement entendue, parce que l’établissement et le maintien concrets de la souveraineté royale ont nécessité l’intervention journalière de juges professionnels. Sachant que ces juges professionnels ont vite été assurés de l’inamovibilité de leur fonction, puis qu’ils en sont devenus propriétaires, il valait la peine de sonder la manière dont ils conçurent leur métier, leur royal office. Il m’était apparu, dès la préparation de L’empire du roi, qu’ils devaient à leur formation juridique savante (en droit romain et canonique), ainsi qu’à leur pratique des procès, des convictions politiques particulières, bien susceptibles de nous dévoiler comment les principes de l’absolutisme avaient été pensés et appliqués par eux. Après une exploration globale de la conscience politique médiévale française, je suis passé dans ce nouvel ouvrage à celle de l’idéologie du personnel judiciaire, instrument obligé de la monarchie, longtemps son fer de lance, mais in fine son plus redoutable adversaire.


Nonfiction : Il est difficile de lire l’histoire des relations entre la royauté et ses juges sans établir une comparaison avec l’époque actuelle : quelles sont les possibilités et les limites de cet exercice comparatif ? Le constat de départ peut surprendre : l’emprise des magistrats sur l’Etat n’aurait cessé de croître depuis le XIIIème siècle. Dans un contexte actuel de réformes marquant plutôt le contrôle du pouvoir judiciaire par l’exécutif, mais aussi en sens inverse, un contexte d’affirmation croissante du pouvoir judiciaire, d’une jurisprudence de plus en plus normative, et si l’on inclut le conseil constitutionnel dans le champ des juges au sens large, un contexte d’une certaine dévalorisation de la loi votée par les représentants de la nation, comment faut-il comprendre ce constat ? Sur quelles preuves le fonder pour la période contemporaine (ce qui renvoie sans doute au second volet de votre ouvrage qui portera sur l’ascension de la justice de la Révolution à nos jours) ?

Jacques Krynen : Scruter l’idéologie professionnelle de notre ancienne magistrature permet de mieux comprendre les raisons des conflits incessants ayant marqué la relation de la royauté, en principe absolue, et de ses juges. L’Etat de justice, le pouvoir monarchique en a bien voulu, tout au moins jusqu’à Louis XIV et Colbert, mais a condition qu’il puisse maintenir son contrôle sur l’administration de " sa " justice. Or c’est là que le bât a très vite blessé, un grand malentendu de départ s’étant installé sur les modalités d’acquitter la " dette royale " de justice. Les magistrats n’ont jamais cessé d’estimer et de proclamer que cette obligation suprême devait leur être abandonnée. Qu’ils exerçaient non par délégation du roi (toute délégation est susceptible de surveillance et de reprise), mais par représentation de la personne et de la majesté royales, autrement dit à la place du roi régnant (le concept de représentation provient du droit successoral), en raison d’une complète substitution nécessitée par l’absence de savoir juridique et d’expérience judiciaire du monarque, par l’exigence d’une saine pratique de l’application des lois, et tout autant par le respect d’un " ordre judiciaire " garant de l’impartialité et de l’indépendance de la justice royale. Le vaste corpus documentaire laissé par la magistrature médiévale et d’ancien régime atteste l’intangibilité de ces convictions-là. C’est en leur nom, justifiées par la Bible, la théologie, le droit romano-canonique, les auteurs latins, l’histoire antique et nationale que se constitue dès la fin du Moyen Age une idéologie corporative et de combat destinée à appuyer l’opposition constante de la magistrature à toutes les interventions du pouvoir central, tout particulièrement les évocations en Conseil du roi, les commissions de justice, les cassations. Le roi ne saurait retenir la justice, empêcher, au nom d’un absolutisme mal compris, dénoncé finalement comme despotique, le cours indépendant de la justice. En même temps, les magistrats ont toujours considéré et démontré, bravant les récriminations et les ordres réitérés, qu’il leur appartenait, dans les procès, d’interpréter les lois du roi (ordonnances, édits, déclarations), qu’il leur appartenait de faire vivre les volontés législatives royales, en consonance avec le droit commun, le droit divin et naturel, et l’équité. Ils ont toujours pensé qu’ils étaient des " lois vivantes ".


L’Etat de justice ayant été tourné par la magistrature contre la justice " retenue " du roi, et ayant aussi joué au détriment de l’absolutisme législatif revendiqué par le monarque, on comprend que les révolutionnaires lui aient, sans attendre, substitué un régime foncièrement légicentriste, un régime exclusivement fondé sur la loi, nouvelle souveraine, " expression de la volonté générale ". La Constituante a tout mis en œuvre pour réduire à sa plus étroite expression le " pouvoir judiciaire ", pour empêcher que ne se reconstitue une magistrature professionnelle, pour établir le règne absolu de la loi. Mais force est de constater que cet ultralégalisme a fait rapidement fiasco. Ce sera l’objet du tome second. La France est insensiblement mais inéluctablement redevenue un Etat de justice, cela éclate aujourd’hui. Ce n’est pas seulement que l’inflation législative complique la tâche des juridictions. Le droit est redevenu ce qu’il était avant 1789, protéiforme. La loi n’est plus qu’une norme subordonnée à d’autres normes, les principes généraux du droit, la constitution, les traités, le droit communautaire, les droits de l’homme et leurs nombreuses déclinaisons. Ce que nous nommons "l’Etat de droit" a finalement propulsé au premier rang de la scène démocratique la figure du Juge. Il ne peut fonctionner sans l’entremise du juge judiciaire, du juge administratif, du juge constitutionnel, du juge européen. Les politiques ne s’y font pas qui, imbus de leur légitimité élective, s’efforcent de barrer la route à cette "montée en puissance" de la justice. J’essaierai de montrer que l’histoire en ce domaine se répète, et ce au travers des réformes tentées par les gouvernements successifs, comme au travers des formes et des discours d’opposition de la magistrature, actuellement en pleine révolte. Comment organiser la coexistence de la Justice et du Pouvoir ? La monarchie, en n’acceptant pas l’association à la souveraineté que lui réclamaient les anciens parlements, a finalement sombré. La République s’en sortira-t-elle mieux ? Pour l’heure, nos dirigeants ne se font guère à l’idée, pourtant démontrée tous les jours, du juge "gardien des promesses" (Antoine Garapon), du juge mainteneur des principes et des valeurs de la démocratie. Et pour l’heure, nos juges s’agrippent à leur statut d’indépendance, mais eux qui jugent "au nom du peuple français" n’ont aucun lien avec ce peuple. Que faire ?

Nonfiction : Il est un terme que vous employez peu dans ce premier tome de votre ouvrage mais qui aujourd’hui est omniprésent dans les discours sur la justice : " indépendance ". On comprend au contraire en vous lisant que les magistrats ne souhaitent finalement pas se considérer comme indépendants. Leur préoccupation est toujours de manifester leur attachement étroit au corps mystique du roi pour participer de sa légitimité (divine) et de sa souveraineté. Si l’on accepte la pertinence de l’exercice comparatif avec la situation actuelle, doit-on penser que l’indépendance des juges, dans la mesure où ils ne tiennent pas un mandat périodiquement renouvelé par la Nation souveraine, est une revendication mal posée qui pourrait conduire à une impasse ?

Jacques Krynen : Les rôles de la justice ne se posent en termes d’ "indépendance" qu’à partir de la séparation des pouvoirs. Donc pas avant la Révolution. L’absolutisme monarchique, ce fut la concentration des pouvoirs, chose que la magistrature ancienne n’a jamais formellement contestée. Ce qu’à l’inverse elle n’a cessé de revendiquer, en théorie comme en pratique, c’est son incorporation au corps mystique de la monarchie. Comme si l’absolutisme royal ne pouvait s’exercer que collégialement. Les cours de parlement se disaient « souveraines ». Bodin l’a résumé, c’est " la bouche du roi qui parle dans leurs arrêts ". La haute magistrature a prétendu incarner la royauté justicière en action. Le roi est chef de la justice, elle sourd de lui tout entière, mais il n’est pas le maître de son application. S’il intervient dans la marche de l’ " ordre judiciaire ", institutionnel et procédural, établi par des lois et des coutumes, il ne viole pas l’indépendance de la magistrature, il brise le lien consubstantiel qui l’unit à ses "représentants", lesquels exercent en son nom, mais à sa place, " le jugement de Dieu ". Réclamer l’indépendance eut été se couper de la seule légitimité alors envisageable, la légitimité divine-royale. Contre les intrusions du roi et du Conseil du roi dans la justice, c’est l’autonomie de la fonction juridictionnelle souveraine que les hauts magistrats réclament, son abandon aux " prêtres de la justice royale ", comme ils se qualifiaient, non pas leur indépendance. Jusqu’à la fin, ils se disent les membres indissociables du corps du roi.


         Vous avez bien raison. Aujourd’hui, le dogme de la séparation des pouvoirs justifie que les juges ne tolèrent les atteintes réelles ou potentielles à leur indépendance. Mais les agents du troisième pouvoir exercent leur fonction sans mandat ni contrôle du nouveau souverain : le peuple, ou la Nation. L’indépendance de la justice est moins une revendication mal posée, cette indépendance est indispensable, qu’une revendication non-fondée, dès lors que les juges ne peuvent justifier d’un authentique principe de légitimité. Ce n’est pas pour rien que les révolutionnaires ont proclamé et mis en œuvre l’élection de tous les juges. L’expérience a tourné court. L’électivité des magistrats ne pouvait être maintenue dans le contexte d’une patrie en danger puis d’une France militarisée. Napoléon y a mis définitivement fin. Aujourd’hui que le troisième pouvoir a pris le pas sur les deux autres, ne faut-il pas élire les juges ? La question refait surface. Les responsables politiques, les magistrats, la plupart des juristes la trouvent saugrenue. Personnellement, je m’en expliquerai au second volume de mon Etat de justice, si on ne veut pas dans une démocratie comme la nôtre de l’élection des juges, il faut expliquer très sérieusement et clairement pourquoi. Et s’assurer que les justiciables soient bien d’accord pour que la justice continue d’œuvrer en surplomb du corps social, intouchable déesse.

Nonfiction : Vous démontrez que les magistrats se concevaient comme parties du corps mystique royal. On retrouve là une métaphore que Kantorowicz a rendue célèbre. Mais une partie de l’historiographie, nourrie par les travaux américains, a aussi établi que la France, surtout à partir du XVIème siècle, n’aurait pas autant recouru que l’Angleterre à la doctrine des deux corps du roi et s’en serait même détournée pour exalter davantage la sacralité et l’unité de la personne royale. Vos recherches et vos sources vous portent-elles à une appréciation différente ?


Jacques Krynen : Il me paraît bien hasardeux d’affirmer qu’en France la doctrine médiévale des deux corps du roi n’a pas conservé, même s’il y est fait de moins en moins allusion, la même force qu’en Angleterre. Dans le monde des juristes, en tout cas, la sacralisation ambiante du Bourbon n’a en rien affecté le processus de dépersonnalisation du pouvoir attesté dès la fin du Moyen Age, tout particulièrement avec la théorie des lois fondamentales de la couronne, extrêmement limitative des initiatives du roi régnant, extrêmement expressive d’un sens déjà très élevé de l’Etat. Toute la littérature juridico-judiciaire depuis le XVIème siècle atteste l’approfondissement des principes de la continuité du pouvoir et des règles conservatrices de l’intérêt communautaire, contre la fausse Raison d’Etat et le gouvernement éventuellement débridé du souverain en exercice. Quand les parlementaires refusent d’enregistrer les ordonnances et les édits royaux ou de déférer aux arrêts du Conseil, c’est la plupart du temps au nom d’une légalité ancienne, garante de la perpétuité de la monarchie, de l’ordre traditionnel de la monarchie, on dira de plus en plus au XVIIIème siècle de la constitution de la monarchie. Si la métaphore des deux corps du roi s’éclipse chez nous, c’est que l’institutionnalisation de la puissance royale amorcée à la fin du Moyen Age se poursuit par d’autres voies, moins imagées, mais beaucoup plus explicites et concrètes. Les règles de la domanialité publique sans cesse opposées aux rois successifs en témoignent, comme celles de la fiscalité royale (qui doit être " autorisée " par les grands juges), comme la doctrine du parlement " dépôt des lois " (autrement dit du parlement en charge de " vérifier " le bien-fondé des lois nouvelles). Les actes de leur résistance aux rois régnants, les hauts magistrats les ont continûment justifiés au motif de la fidélité et de l’obéissance de principe qu’ils devaient, indéfectiblement, à l’institution monarchique, à la majesté royale. Ils se sont toujours montrés les mainteneurs du deuxième corps du roi. C’est, à mes yeux, ce qui les rend, disons, sympathiques. Leurs remontrances, tellement décriées jusqu’à une époque récente (on y a vu du délire verbal, la défense effrénée d’intérêts égoïstes, de caste…), sont en réalité de belles leçons de droit public.

Nonfiction : Vous faites état de l’argument de la " surprise " que les juges employaient dans les remontrances qu’ils formulaient contre les lois du roi, sous-entendant que le roi n’aurait pas eu l’intention de mal faire mais que se volonté aurait été " surprise " par de mauvais conseillers. Les magistrats croyaient-ils vraiment à cet argument ou n’était-ce qu’une façon d’enrober la contestation de la volonté royale et de ménager l’honneur et la souveraineté du roi ?

Jacques Krynen : L’Etat de justice bâti à la fin du Moyen Age a dû faire face à la montée de l’absolutisme autoritaire de la royauté bourbonienne, à la mise en place d’un Etat administratif et de finance, caractérisé par la montée en puissance du Conseil du roi, des ministres, des commissaires et des bureaux. C’est cette évolution de type technocratique que la magistrature parlementaire, qui s’en trouvait victime, n’a cessé de combattre. Les remontrances font régulièrement état des organes " passagers " qui entourent le roi, des " créatures ", des " courtisans " qui peuplent les organes du pouvoir central. Aux cours de justice, qui incarnent la justice royale, qui ont la mémoire des lois, qui ne rassemblent que des " officiers " inamovibles, qui ont la science et expérience anciennes des intérêts indissociables de la couronne et des populations, il appartient de s’assurer d’une part que les commandements royaux (lois et arrêts) ont bien été des volontés du roi, d’autre part que celui-ci a bien pris la mesure des conséquences que chacun d’eux emportent. Absolu, le roi peut à la limite tout ordonner, ressassent les remontrances, mais il ne faut pas qu’il ait été surpris, autrement dit trompé. Arguer d’une volonté royale " surprise ", comme les parlementaires le font systématiquement pour refuser l’enregistrement des textes législatifs, est certes une manière de ne pas heurter la susceptibilité du souverain, de reporter la faute sur de mauvais conseillers. C’est une manière classique de protester, que l’on observe ailleurs. Mais si cette notion de " surprise " joue un si grand rôle dans l’opposition des juges, c’est que plusieurs lois du Code de Justinien, et sur leur modèle plusieurs ordonnances de la royauté médiévale, jamais oubliées et au contraire constamment reproduites dans l’argumentaire des remontrances, font obligation aux juges de ne pas déférer aux ordres du souverain qu’ils estiment " déraisonnables ", ou " incivils " (contraires au droit commun), ou encore contraires à l’utilité publique, à tous ces ordres qui leur apparaîtraient obtenus par " l’importunité des requérants ", de façon " obreptice " ou " subreptice ". L’argument est fort, parce qu’il est très juridique.

Nonfiction : Cette question en appelle une autre. La doctrine de l’incorporation et le dédoublement du corps du roi ont finalement rendu la notion de personne du roi (et ce faisant de volonté royale) bien difficile à saisir et peuvent même porter à faire oublier qu’il existe toujours une personne physique du roi. N’est-ce pas ce que rappelle pourtant le discours de la Flagellation et sa " litanie " du " moi " royal ? Or en quelle considération les magistrats tenaient la personne physique du roi ?


Jacques Krynen : En quelle considération les magistrats tenaient-ils la personne physique du roi ? C’est très simple, à mon avis, s’agissant de la considération politique. Le lit de justice, le surgissement du roi en la Grand chambre du Parlement pour faire cesser toute délibération, l’enregistrement forcé d’un texte législatif par l’intervention tangible du souverain n’empêche pas la poursuite des remontrances, il n’entraîne pas que les grands juges, dans les faits, appliquent ensuite la loi. Dès le XVIème siècle, on voit des avocats et des magistrats au Parlement (Louis le Caron, La Roche Flavin) affirmer qu’il convient de s’opposer " obstinément " aux édits iniques du prince. Ce que, passé l’intermède louis-quatorzien, ils font à nouveau, prenant l’opinion publique à témoin. Si l’on ajoute à cela que dans leurs remontrances à Louis XV et Louis XVI, les parlementaires s’adressent à la personne royale comme à un sous-âgé, de manière il est vrai de plus en plus insolente, lui faisant non seulement des cours de législation mais des leçons de bon gouvernement, quand ce n’est de morale royale, il est clair que les cours souveraines n’ont pas contribué à faire aimer ou admirer le personnage régnant. Elles ont dramatiquement donné l’exemple de la désaffection, aggravé le malaise de l’opinion. Comment garder confiance en une royauté que ses élites publiquement dévalorisent ? Le discours de la Flagellation, comme vous le dites, ne fut qu’une litanie.

Nonfiction : Vous dépeignez l’idéologie de la haute magistrature. Mais qu’en est-il de celle des autres métiers de la justice et des petites juridictions ? Les " croyances politiques " que vous évoquez constituaient-elles au Moyen Âge ou durant l’Ancien Régime une culture commune aux hommes de loi (quelles que soient leurs compétences et leurs attributions) ? Et si non, pourquoi ?

Jacques Krynen : Aurais-je dû intituler ce tome premier L’idéologie de la haute magistrature ancienne, non pas, simplement, de " la magistrature " ? J’étudie en effet essentiellement les témoignages laissés par celle des parlements. Mais je crois en l’existence d’une culture commune aux gens de lois, quel que soit leur niveau d’exercice. Bien sûr, je n’ignore pas les rivalités entre juridictions. Les présidiaux ont bien eu à se plaindre de l’interventionnisme et des obstacles des parlements à leur encontre. Mais tous les avocats et tous les magistrats ont reçu une formation intellectuelle et surtout juridique commune, tous ont été élevés dans le même culte de la noblesse de leur métier, dans la conviction de la supériorité de la justice sur les lois. Entre tous les magistrats et les gens de lois existe en outre un esprit de corps d’autant plus solide qu’il se trouve étayé, à Paris comme en province, par des liens de parenté et d’alliance. Un esprit de corps qui vient en secours des parlements lorsqu’ils sont malmenés par le pouvoir. Et puis quel juge de bailliage ne rêve d’entrer au parlement, ou ne souffre de ne pouvoir acheter un office de conseiller ? La conception de la médecine et de sa défense aujourd’hui, entre un médecin de campagne, un spécialiste de la ville et un grand praticien hospitalier est-elle très différente ? Une idéologie professionnelle est toujours définie par le haut. Il est sûr qu’un petit juge au XVIème siècle doit affronter d’autres réalités qu’un parlementaire en robe rouge. Qu’il a d’autres préoccupations. A-t-il seulement une idéologie professionnelle ? Ce petit juge n’est pas " magistrat ". Ses jugements sont susceptibles d’appel, il ne rend pas des arrêts de règlement dans le ressort, il doit les appliquer, tout le système judiciaire ancien est sous contrôle du parlement. La documentation propice à découvrir l’idéologie de la magistrature provient de ses élites. De même que la documentation nous révélant les doctrines politiques générales provient des élites intellectuelles. Je n’ai jamais cru que la production écrite des élites, quelles qu’elles soient, était coupée des sentiments de la base. Qu’il existait une culture populaire en rupture avec la culture savante. J’ai toujours pensé que les élites étaient les porte-parole de l’opinion, à tout le moins faut-il convenir qu’elles ont influencé, sinon dirigé les mouvements de l’opinion. Quoi qu’il en soit, ce tome premier n’est qu’un essai. Il ne demande qu’à être corrigé, amendé, complété. On verra bien s’il tient la route.

Nonfiction : On connaît la maxime célèbre : " Dieu nous garde de l’équité des parlements ! ". Connaît-on la genèse exacte de cette maxime ? Reflète-t-elle l’état réel de l’" opinion publique " ? Peut-on seulement connaître cette " opinion publique " ?

Jacques Krynen : C’est sous la plume d’Etienne Pasquier, sauf erreur, que nous est rapportée pour la première fois cette expression comme de proclamation courante. Je ne saurais dire si elle reflète l’état réel de l’opinion publique. Pour essayer de connaître l’état de " l’opinion publique " sur la justice, ses défauts et ses vices, il faudrait d’abord bien se mettre d’accord sur la signification de ce terme. Cela étant, la documentation littéraire, le théâtre notamment, nous renseignent beaucoup, ainsi que, dans un registre plus politique, les doléances des assemblées représentatives nationales ou locales. Dira-t-on ici que les clercs médiévaux auteurs de farces ou de sotties, que Rabelais ou Racine étaient des élites, tous comme les députés aux états généraux… ? Je n’ai de toutes façons pas retenu cette documentation.
A supposer que " l’équité des parlements " ait été mise très tôt au premier rang de la critique populaire de la haute magistrature ancienne, la littérature judiciaire de l’époque nous montre à quel point cette magistrature s’est défendue de jugements rapides ou en abrupte conscience. L’équité y est présentée comme un acte de raison, nécessitée, au terme de longues procédures, par une juste application du droit et de la loi au cas d’espèce. L’équité, les magistrats du Moyen Age et de l’Ancien Régime la définissent comme la " vraie justice ", " l’âme de la loi ", à rechercher dans tout procès. Ils ne font qu’appliquer les enseignements d’Aristote, les avertissements de Cicéron, le bonum et aequum des jurisconsultes romains, le droit naturel chrétien. Les révolutionnaires ont fait en sorte de bannir l’équité des jugements. Mais quel juge aujourd’hui ne prend-il pas en compte, en son for intérieur, ce que lui inspire l’équité ?

Nonfiction : Outre les lits de justice ou les " remontrances ", quels sont les " dispositifs de pouvoir " auxquels a donné lieu cette idéologie de la magistrature ? L’histoire des doctrines et des idées, telles que reflétées par vos sources (commentaires juridiques, traités, sermons judiciaires, etc.), peut-elle aussi se prétendre une histoire politique qui fasse état des pratiques concrètes du pouvoir ?

Jacques Krynen : Les lettres de cachet (Olivier-Martin l’avait déjà très bien montré), les arrêts du Conseil du roi (adressés directement aux autorités administratives, sans contrôle parlementaire), les évocations, les commissions de justice, les cassations royales sont autant de pratiques quotidiennes de l’absolutisme qui déchaînent les foudres des grands juges. La plupart des sources, pas seulement les remontrances, font état de leur illégalité, de leur inconstitutionnalité. Même les traités juridiques, et les dictionnaires juridiques, font très souvent entrer dans les manifestations concrètes de l’absolutisme du gouvernement central, avec force détail. Mon livre, qui exploite, j’insiste, de très nombreux travaux récents, retrace à grands traits l’évolution politique et non seulement doctrinale de la magistrature, il aide, je crois, à mieux comprendre l’histoire de l’absolutisme vécue par les élites judiciaire de la monarchie, lesquelles se proclamaient les " tuteurs ", les " colonnes de l’Etat ".

Nonfiction : A la lecture du premier tome, il semble que la Révolution ne soit pas tant une rupture qu’une parenthèse. En distinguant clairement pouvoir judiciaire et pouvoir législatif, la Révolution casse-t-elle, temporairement, la dynamique d’une magistrature ayant aspiré à l’appropriation, au moins partielle, du pouvoir d’interpréter et de faire la loi ?

Jacques Krynen : J’ai déjà partiellement répondu. Oui, la Révolution n’a fait que très temporairement mettre en sommeil la dynamique d’une magistrature interprète des lois, et, plus que cela encore, par la jurisprudence des tribunaux, source très abondante du droit. On a longtemps cru que les codifications napoléoniennes ont entretenu le processus de relégation de la justice. Les historiens du droit en sont revenus : le premier XIXème siècle n’a pas été une époque de vacuité jurisprudentielle. Le juge civil comme le juge pénal ont dès l’Empire (le Tribunal de cassation dès la Révolution) repris leur place dans le processus de création des normes. Par une espèce de prise de pouvoir juridique, ils se sont hissés aux côtés du législateur. Portalis l’avait prédit dès la promulgation du Code civil. De son côté, le Conseil d’Etat n’a pas attendu qu’on lui reconnaisse en 1872 une " justice déléguée " pour développer une jurisprudence dite administrative. Et voici que depuis une quarantaine d’années la loi passe au filtre de la justice constitutionnelle. L’Etat de justice renaît de ses cendres au XIXème  siècle, avant de triompher au XXème. Le XXIème siècle dira si ce triomphe est compatible avec l’idéal démocratique.

Nonfiction : Le passage du concept de " majesté ", qui définit l’Etat médiéval, au concept de " souveraineté ", forgé, notamment, par Bodin, et qui désigne le pouvoir d’Etat moderne, n’est pas explicité. Pourriez-vous revenir sur ce glissement, majeur pour la pensée mais aussi les pratiques politiques ?

Jacques Krynen : Dans la première édition (latine) des Six livres de la République, c’est le terme de majestas qui est employé. Bodin le traduit ensuite par celui de "souveraineté". Ce qui relativise le glissement majeur qu’aurait opéré ce grand jurisconsulte et philosophe dans l’évolution de la pensée politique. L’idée d’un pouvoir unique, supérieur, impartageable, perpétuel, que résume le concept bodinien de souveraineté, était déjà tout entier contenu dans celui, antique-romain, puis médiéval, de majesté. Je ne crois pas que chez les juristes la République ait marqué une rupture. Ce que nous entendons depuis Bodin par "souveraineté", les jurisconsultes et les magistrats médiévaux l’exprimaient au moyen de nombreux concepts, que souvent ils associaient : celui de majestas, celui de merum imperium, de plena jurisdictio, d’auctoritas, de plena potestas. Toute histoire des idées politiques doit être conduite en regard de la longue durée, non avec le souci de rechercher des ruptures. Rien ne se crée en ce domaine, tout se transforme, progresse ou régresse, en fonction du contexte, des guerres, des crises, de la personnalité du souverain et de cent autres facteurs. Les noyaux durs méritent autant d’être examinés autant que les transformations. Le noyau dur de la magistrature, à toutes les époques, c’est son idéologie, l’ensemble des savoirs et des convictions qui guident son action.

 

A lire dans ce dossier :

- 'Les juges : "idiots poltiques" ?', par Arnaud Fossier.

- 'De la justice du roi à la justice des parlements', par Alexandre Deroche.
 

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