L’ouvrage collectif "Le droit international et européen du vivant, quel rôle pour les acteurs privés ?" expose le rôle des acteurs privés dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit international et européen du vivant.

L’intitulé de cet ouvrage est doublement original puisqu’il s’agit d’étudier le droit du vivant, non seulement sous l’angle géographique vaste du droit international et européen, mais aussi sous un angle particulier à travers le prisme du rôle des acteurs privés. Ainsi, si de prime abord, l’angle d’attaque semble large, il est pourtant précis. En précisant d’emblée que "les analyses d’ensemble du rôle des acteurs privés en droit international et européen du vivant sont très rares"   , Estelle Brosset pose immédiatement la question de la délimitation des acteurs participant à la formation et à l’application d’une règle de droit.
 
Dans une introduction assez fournie, l’auteur tente de définir l’ensemble des termes du sujet. Il est utile de préciser tout de suite qu’en choisissant d’aborder le thème du vivant, cet ouvrage ne se contente pas du vivant humain. La biodiversité a aussi sa place ici. Le droit du vivant est entendu comme "regroupant l’ensemble des règles juridiques, nationales ou internationales, destinées à organiser les activités humaines en lien avec le vivant, c'est-à-dire tout ce qui est doué de vie"   . De la même manière, les acteurs privés, "acteurs insolites"   aux côtés des acteurs étatiques "doivent être entendus très largement. Ils recouvrent en effet les individus (ou particuliers) et les groupements de personnes avec ou sans la personnalité juridique, c'est-à-dire toutes les entités qui ne sont ni l’Etat, ses agences, organes ou agents ni une organisation internationale"   . Ils "envoient tout à la fois à l’individu dès lors qu’il est ‘associé’ à d’autres (ONG, associations religieuses, organisations de populations autochtones, comités d’éthique, syndicats patronaux et de salariés, lobbies, entreprises, sociétés transnationales, réseaux criminels ou terroristes), mais aussi à l’individu ‘isolé’ (chercheur ou citoyen) ou encore à ce que certains ont désigné par ‘l’opinion publique internationale’ "   . Par ailleurs, si "par définition, les acteurs sont dits privés lorsqu’ils sont réellement indépendants des Etats", la réalité est plus complexe   comme le démontrent certaines ONG (qui peuvent être des organisations gouvernementales qui entretiennent des liens étroits avec l’Etat) et les comités d’éthique. Il existe donc une forte hétérogénéité des acteurs privés.
 
L’ouvrage est fondé sur une étude de cas pour identifier les modalités d’intervention des acteurs privés à tous les stades du cycle de vie de la règle de droit et pour mesurer l’impact de leur intervention, qu’il soit positif ou négatif. Il est divisé en deux parties : l’influence des acteurs privés sur le droit international et européen du vivant et la place des acteurs privés en droit international et européen du vivant.
 
L’influence des acteurs privés sur le droit international et européen du vivant (comités d’éthique, communauté scientifique, ONG et entreprises)
 
L’étude mesure respectivement l’influence des comités d’éthique, de la communauté scientifique, des ONG et des entreprises sur le droit international et européen du vivant.
 
Dans un premier chapitre, Marie-Pierre Lanfranchi s’intéresse au rôle des comités d’éthique dans l’élaboration et le suivi du droit international relatif au vivant humain. A priori, occupant "une place singulière et importante"   , ils sont un acteur incontournable. Les comités foisonnant, l’auteur décide cependant de ne s’intéresser qu’aux comités répondant à trois critères (indépendance, pluridisciplinarité et pluralisme) et titulaires d’un mandat explicitement tourné vers l’élaboration et le suivi du droit international et européen relatif au vivant humain. Elle limite ainsi sa recherche au Comité international de bioéthique (CIB) opérant dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies pour la science, l’éducation et la culture (UNESCO) depuis 1993 et le Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies (GEE) créé par la Commission de l’Union européenne en 1991. La production de ces deux instances révèle qu’elles sont, selon des modalités différentes, associées au processus législatif. Le CIB est clairement dans le processus législatif à la différence du GEE qui reste plutôt en marge, comme "conseil, aide à la décision politique"   même si son influence est réelle (par exemple dans l’élaboration de la directive relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques et des directives 2002/98 et 2004/23 concernant les cellules, tissus et le sang humains ou dans la mise en œuvre des programmes-cadres de recherche notamment s’agissant des financements des recherches sur les embryons et cellules souches humaines). En revanche, les enjeux de la participation de ces comités d’éthique à la démarche normative sont similaires : à savoir la légitimation de la règle de droit, même si seul le contrôle des Etats ou institutions de l’UE est de nature à conférer à la production des comités d’éthique une légitimité politique. Autrement dit, leur intervention est importante s’agissant de la réflexion éthique mais doit être mesurée dans l’élaboration normative. Ce chapitre, s’il est intéressant, est cependant peu novateur, les comités d’éthique ayant déjà fait l’objet de travaux importants   .
 
Le deuxième chapitre est consacré au rôle joué par la communauté scientifique dans la construction d’une éthique de recherche biomédicale. Partant en effet du constat que les acteurs publics n’ont pas réussi à créer un cadre juridique contraignant, Etienne Vergès répond à la question de savoir si les acteurs privés, tels que la communauté scientifique, ont su pallier les lacunes du droit en élaborant un cadre normatif éthique permettant de fixer des lignes directrices protectrices des personnes qui se prêtent aux essais cliniques, notamment dans les pays ne disposant pas d’une législation spécifique. "L’éthique internationale de la recherche biomédicale forme un ensemble normatif assez complexe"   . Elle se caractérise d’abord par une profusion d’acteurs (publics/privés internationaux et nationaux, communautaires et individuels) pour plusieurs raisons : les normes éthiques émanant d’acteurs privés ont une portée équivalente à celles édictées par les acteurs publics, ces dernières n’ayant aucune valeur juridiquement contraignante ; ces normes jouent un rôle normatif de substitution ; les grands principes éthiques reposent sur une normativité d’adhésion, partagés par l’ensemble de la communauté scientifique. L’auteur conclut que la "scission entre acteurs publics et privés n’a donc pas de signification en matière de recherche bioéthique"   , d’autant que cette éthique est parfois le résultat d’une coconstruction des normes par les acteurs privés et publics, notamment au sein de la conférence internationale d’harmonisation des bonnes pratiques (ICH). La reconnaissance mutuelle des résultats des essais cliniques est conditionnée par le respect de règles de bonnes pratiques cliniques. S’ajoute un phénomène d’interpénétration des normes qui contribue à harmoniser le contenu des règles de l’éthique internationale de la recherche biomédicale. Toutefois, si les textes de référence sont nombreux, avec un contenu souvent similaire (tel que le rapport bénéfice/risque), ils comportent parfois des divergences nécessitant un processus d’harmonisation. Enfin, la spécificité de ces règles d’origine privée tient essentiellement dans les processus d’applications par des comités ad hoc et les mécanismes de sanction spécifiques (émanant de la communauté scientifique) ou juridiques. "Loin d’être rétive à toute forme de régulation, la communauté scientifique a su créer un système normatif éthique international qui présente non seulement une cohérence intrinsèque, mais qui influence également le système juridique"   . L’éthique est cependant loin d’être suffisante et l’auteur de proposer une convention internationale possédant un effet direct en matière de recherche biomédicale. On pourra lui objecter que le Conseil de l’Europe a déjà adopté un tel protocole additionnel à la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine en 2005.
 
Dans le troisième chapitre intitulé "Les ONG protectrices de la biodiversité : donneuses d’alerte ou expertes savantes ?", Sylvie Ollitrault explique pourquoi les ONG ont "une très grande capacité à participer à l’édiction de la norme tout en veillant à son application"   . Elles ont investi les arènes internationales, interviennent dans la mise en œuvre des agendas, un peu moins dans les négociations même si elles sont sollicitées pour leur expertise, et dans la mise en œuvre de la protection de la biodiversité en alertant l’opinion publique. Dans ce dernier cas, le but est clairement de faire pression sur les entreprises et les gouvernements notamment s’agissant de la biopiraterie, étant donné qu’elles ont un rôle moindre dans les arènes nationales.
 
Dans le quatrième chapitre "Entre lobbying et expertise : la participation des entreprises à l’élaboration des normes internationales au vivant", Eve Truilhé-Marengo s’intéresse à la façon dont les entreprises, représentant des intérêts privés, parviennent à s’insérer dans la formation des normes juridiques internationales relatives au vivant émanant de sources dites"traditionnelles". On apprend ainsi que "[l]e lobbying des entreprises s’exerce par des propositions concrètes, des conseils techniques ou juridiques qui peuvent servir de base à la rédaction de la norme que se soit à l’initiative de la norme ou au cours du processus normatif"   . Cette influence s’exerce, à des degrés et avec des effets différents, de deux manières distinctes : directement d’abord avec la participation aux négociations internationales - "déguisées" comme ONG   ayant le rôle d’observateur (Convention sur la diversité biologique ou Codex alimentarius) voire d’expert-, indirectement ensuite par leur coopération avec les Etats par le biais des contacts nationaux et la coopération au sein des délégations nationales comme le démontre le Codex alimentarius. L’influence exercée dépend du type de négociations, des enjeux économiques en présence, du caractère technique ou non de la norme et de la médiatisation des négociations. Pour l’auteur, "[l]’expertise technique et scientifique semble (…) être la clé de l’insertion des entreprises privées dans le concert interétatique"   .
 
Si les acteurs privés ont une influence sur le contenu du droit du vivant, la réglementation adoptée n’est pas sans influence sur ces acteurs.
 
La place des acteurs privés en droit international et européen du vivant
 
Cette place est évoquée au sein de plusieurs mécanismes (le contrat, le brevet, l’alerte et la responsabilité civile).
 
Dans le cinquième chapitre "Contractualisation du vivant humain et non humain : quelques  tendances françaises et étrangères", Christine Noiville met en lumière les sources et la substance des contrats portant sur le vivant. S’agissant des sources, ce ne sont ni la loi, ni la jurisprudence mais les acteurs "qui inventent et façonnent de toutes pièces les figures contractuelles"   . Le contrat est donc rédigé "à l’intérieur même des milieux professionnels concernés". En outre, les acteurs se diversifient : aux industriels se joignent les chercheurs d’institutions publiques et privées, les fournisseurs de ressources biologiques (tels que les pays riches en biodiversité et "de façon plus novatrice, des patients donneurs d’échantillons biologiques"   ). De plus, les "figures adoptées sont souvent atypiques et originales"   au regard des spécificités du vivant (la nécessité de contrôle ou traçabilité), des enjeux plus politiques tels que le partage et la protection des personnes sur lesquelles sont prélevées les ressources biologiques, même si cet enjeu est devenu "secondaire depuis l’institution d’un principe de consentement systématique et renforcé en la matière"   . "Aujourd’hui la question n’est plus tant de savoir comment les fournisseurs et donneurs peuvent exclure autrui de l’utilisation de leurs ressources biologiques" mais "plutôt de savoir qui, des différents protagonistes – chercheurs, médecins, industriels, pays fournisseurs, patients donneurs… - aura droit à quoi à l’issue des opérations d’exploitation du vivant"   . Cela s’explique par le développement des biotechnologies et la possibilité d’obtenir des brevets d’invention dans ce domaine, qui ont conduit à un phénomène d’exclusivisme compliquant la recherche. Cela s’explique également par le fait que les produits auxquels mènent les recherches ne pourraient être développés sans la contribution en amont de plusieurs acteurs : pays fournisseur de biodiversité, populations autochtones ayant entretenu et divulgué les propriétés médicales de plantes sauvages (…). "[C]’est bien parce que le partage des ressources (…) et le partage des bienfaits (…) est devenu l’enjeu primordial en la matière qu’il n’y a pas un texte de droit international qui n’insiste sur cet impératif"   , si bien que les différents acteurs font jouer au contrat un "rôle qui va au-delà de sa finalité première – instrument d’échange – pour lui faire assumer des fonctions d’intérêt général"   . Le contrat est ainsi utilisé pour le partage des outils de recherche entre chercheurs et industriels, notamment pour partager des ressources biologiques et des données et limiter ainsi les exclusivités bloquantes (le "droit de priorité dans le temps") ou pour mutualiser des outils de recherche. Concernant le partage des bienfaits avec les fournisseurs et les donneurs, il existe le contrat de bioprospection – c'est-à-dire de prospection de ressources biologiques végétales ou microbiennes - ou comme aux Etats-Unis la cotitularité des brevets sur les inventions tirées des échantillons biologiques mis à disposition par les membres des associations de patients pour garder un pouvoir de contrôle sur le devenir de l’invention. Pour l’auteur, le fait que certaines associations très organisées exploitent les ressources de l’outil contractuel pour défendre leurs intérêts ne suffit pas à constituer, en matière de biotechnologies humaines, une politique publique favorable à l’intérêt général tout comme le fait que des chercheurs et industriels placent des ressources en commun. Pour elle, c’est au législateur de le faire car "le contrat présente des imperfections congénitales – il dépend des bonnes volontés des acteurs, n’a guère d’effets au-delà des cas particuliers qu’il régit… - (…) il peut être synonyme de liberté débridée inacceptable"   . Si l’auteur reconnaît la souplesse du contrat, elle regrette également les limites de cette liberté contractuelle posant ainsi la question de son encadrement.
 
Dans le sixième chapitre "Les mécanismes d’alerte dans le champ du vivant", Makane Moïse Mbengue explique comment les acteurs privés peuvent servir de relais en matière d’alerte (système de prévention des risques du fait de la nature et dans des situations d’urgence((p. 115) ). Il constate la variété des relations, établissant une typologie fine des systèmes, de ceux exclusifs de l’acteur non étatique (mécanismes fondés sur le caractère non officiel de l’alerte ou articulés autour de la souveraineté de l’Etat) aux systèmes inclusifs (caractère officiel de l’alerte) en passant par les systèmes "semi"-inclusifs. Il fait remarquer que si l’acteur privé est présent dans la détection et la signalisation des risques relatifs au vivant, "cette présence demeure imperceptible tant les divers instruments ou systèmes d’alerte se refusent à attribuer expressément un fait ou un acte d’alerte à des acteurs non étatiques"((p. 136)), du fait de l’absence de règles mettant en jeu leur responsabilité dans ce domaine.
 
Dans le septième chapitre "Populations autochtones et brevetabilité du vivant : la tentation de Perséphone", Albane Geslin mobilise de manière déconcertante la mythologie grecque pour aborder la rencontre des populations autochtones avec la brevetabilité du vivant. Face aux nombreuses entreprises des pays industrialisés qui tentent de s’approprier et privatiser les savoirs traditionnels de ces populations "dont beaucoup contribuent à une gestion durable de la biodiversité"   , et ce sans contrepartie, l’auteur s’est intéressée au compromis à établir entre le développement de la recherche scientifique et la protection des ressources, savoirs et savoir-faire de ces populations.
 
Le huitième chapitre "La responsabilité civile à l’aune de la protection du vivant en droit international" de Malo Depincé porte sur l’indemnisation induite par les mécanismes de la responsabilité civile environnementale. Si certaines conventions internationales actuelles reconnaissent cette responsabilité, elles tendent à modérer le droit à l’indemnisation via la mise en place de plafonds d’indemnisation. Ces derniers empêchent une réparation à la hauteur du préjudice des personnes privées comme le démontre le cas de l’Erika. En revanche, on assiste à une évolution consistant à imposer cette responsabilité. Le droit de l’Union insiste notamment sur la nécessité d’indemniser en prenant en compte la singularité du dommage environnemental ("préjudice écologique pur", réparation par équivalent), renforçant ainsi le rôle des acteurs privés dans le cadre de la protection de l’environnement. Si le dommage environnemental est mieux connu, les moyens d’actions de ces acteurs privés devraient être à terme renforcés. De nombreuses questions se posent cependant (la reconnaissance d’une action de groupe et l’harmonisation des méthodes de réparation du dommage).
 
Les conclusions de Sandrine Maljean-Dubois permettent d’avoir une vision d’ensemble du rôle de ces acteurs privés, "bio-acteurs (…) aussi nombreux et même foisonnants que divers"   (différences de taille, de puissance, de statuts mais aussi de divergence des intérêts des acteurs privés que sont les individus, les ONG, les entreprises (voire multinationales), les communautés de scientifiques plus ou moins organisées, institutionnalisées)   . L’auteur parle volontiers de "nébuleuse" des bio-acteurs privés   . Tout en remarquant les limites de la distinction acteur privé/public, elle admet qu’une distinction ternaire (acteur public, acteur économique et acteur civique) proposée par Mireille Delmas-Marty contient d’autres limites   .
 
Cette recherche étant fondée sur une étude de cas, ses résultats "peuvent difficilement être systématisés"   . Mais partant du rôle de cette recherche collective à savoir "identifier les modalités d’intervention des acteurs privés à tous les stades du cycle de vie de la règle de droit" et "mesurer l’impact de l’intervention qu’il soit positif ou négatif"   , le rôle de l’acteur privé peut être ramené à sa place et à l’impact de son action. La place pose la question de son statut ("dissymétrie évidente des statuts, entre acteurs privés et acteurs publics"   et "asymétrie de pouvoir"   ) et des raisons de son intervention (voulue, sollicitée, organisée, canalisée). Les relations sont variées et les schémas évolutifs   , d’autant que chaque domaine est spécifique. Les acteurs agissant sont différents et leurs modalités d’intervention varient considérablement. L’acteur privé est tour à tour inspirateur, observateur ou partenaire. L’impact de son intervention est donc variable sur l’élaboration du droit (au moment de la mise sur agenda et de la structuration des régimes, au moment de l’écriture) et sur l’application du droit (interventions diverses telles que les actions de communications, d’information et de relais vers les opinions publiques, de conduite des activités opérationnelles, d’actions dans le cadre de procédures non contentieuses ou contentieuses du contrôle de l’application). Par ailleurs, l’impact de son action est ambivalent. Il manquerait de souplesse s’agissant des publications médicales, des contrats. En outre, si les législations sur le brevet ont permis quelques avancées symboliques s’agissant du droit des populations autochtones (protection de leurs savoirs et encadrement de l’exploitation de leurs ressources), elles ont corrélativement empêché toute compensation financière. Enfin, plusieurs auteurs sont revenus sur l’importance de l’enjeu de la légitimité notamment "procédurale"   que peut apporter l’association des acteurs privés. Cette dernière suppose une certaine prudence afin d’éviter toute crainte de "dérives oligarchiques, technocratiques, féodalistes"   , ce qui pose la question de leur responsabilité.
 
"L’irruption massive de l’acteur privé est un phénomène relativement nouveau sur la scène internationale et celle-ci n’était pas conçue pour l’accueillir"   . Le statut juridique de l’acteur privé en droit international et européen du vivant est donc embryonnaire. A la lecture de cet ouvrage à destination de juristes et spécialistes du vivant, il est possible de savoir ce que recouvre le rôle de l’acteur privé même si de nombreuses questions demeurent. Mais Estelle Brosset ne prévenait-elle pas d’emblée qu’il s’agissait d’un champ d’exploration "immense" dont "il paraît d’emblée difficile d’en venir à bout"   ?