Jean-Philippe Feldman signe à la fois un pamphlet contre la Ve République antilibérale et un plaidoyer radical pour un constitutionnalisme libéral.
À l’heure où le libéralisme économique révèle ses défaillances et semble être dépassé, Jean-Philippe Feldman, avocat à la cour de Paris et professeur à l'université de Bretagne-Sud, prône "l’utopie réaliste" d’une constitution libérale. Son ouvrage, De la Ve République à la Constitution de la Liberté (Institut Charles Coquelin), interroge les constitutionnalistes et les politiques, mais également les citoyens sur ce que doit être une constitution. Alors que la Constitution de 1958 vient de souffler ses cinquante bougies et digère à peine la révision du 23 juillet 2008, l’auteur revient sur les grands principes libéraux pour tenter d’apporter une autre réponse à la crise des institutions. La crise institutionnelle, dont le diagnostic est unanime, trouve selon lui son origine, ses racines, dans un antilibéralisme congénital dont souffriraient les institutions de la Ve République. La Constitution de 1958 serait en effet une Constitution antilibérale, dans son texte même, mais aussi par la pratique qu’en ont faite ses interprètes. Jugeant les remèdes proposés inadaptés voire néfastes, l’auteur affirme que la solution aux problèmes institutionnels actuels réside dans l’instauration d’un authentique régime libéral.
Le retour aux grands principes libéraux
Longtemps ignorée, la question des institutions est aujourd’hui prise au sérieux par les libéraux. Il faut revenir aux fondamentaux, aux principes qui fondent la pensée libérale pour en découvrir les implications au niveau constitutionnel.
Au premier rang de ces principes figure le constitutionnalisme. Loin de se réduire au contrôle de constitutionnalité des lois, le constitutionnalisme concerne avant tout le rapport entre le Pouvoir et les pouvoirs.
Issu du mouvement des Lumières contre l’arbitraire royal, le constitutionnalisme part de l’idée que toute constitution doit agencer les pouvoirs et encadrer le Pouvoir. La Constitution a donc pour objet la séparation des pouvoirs mais surtout la limitation du pouvoir. Selon une formule empruntée à Benjamin Constant, "une Constitution est par elle-même un acte de défiance, puisqu’elle prescrit des limites à l’autorité, et qu’il serait inutile de lui prescrire des limites si vous la supposiez douée d’une infaillible sagesse et d’une éternelle modération".
La Constitution aurait donc une double vocation : préserver la société civile de la société politique et équilibrer l’ordre institutionnel. Pour atteindre ces objectifs, l’auteur décline le constitutionnalisme en trois types d’oppositions : la souveraineté de l’individu contre celle de l’État, les droits de l’homme contre ceux de l’État, et l’état de droit contre l’État de droit. S’il juge la déclaration d’indépendance des États-Unis parfaitement inspirée de ce tryptique, il considère que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 s’en éloigne.
En effet, le légicentrisme qui a imprégné les révolutionnaires français postule que la loi, expression de la volonté générale, ne peut mal faire. Or, la souveraineté de l’individu implique le droit pour chacun de s’opposer aux abus de pouvoirs de l’État qui doit respecter les droits de l’homme. L’état de droit est un État dans lequel les droits de l’homme sont garantis contre l’arbitraire. Parmi ces droits, Jean-Philippe Feldman distingue les vrais droits, qui sont les droits-libertés – "droits de" – consacrés par la Déclaration de 1789, des faux droits, les droits-créances – "droits à" – proclamés notamment par le Préambule de 1946. Pour reprendre les termes employés par l’auteur, l’État ne doit pas, pour tenter d’assurer de faux droits, violer de vrais droits.
Dans cette perspective, la question du régime est une question secondaire pour les libéraux. Selon ces derniers, peu importe qui gouverne, l’essentiel est de savoir quels sont les pouvoirs des gouvernants. La séparation des pouvoirs ne leur paraît pas suffisante pour assurer la liberté, laquelle disparaîtrait si les pouvoirs venaient à se liguer. Or, ils ne considèrent pas la liberté politique comme une fin mais comme un moyen d’assurer la liberté individuelle. Reprenant la querelle des anciens et des modernes, Jean-Philippe Feldman assure que la "liberté des anciens", liberté politique réalisée dans le partage du pouvoir social entre les citoyens, n’assure pas la "liberté des modernes" qui consiste à n’être soumis qu’aux lois. Afin d’être la "garantie de la liberté d’un peuple", il rappelle que la Constitution ne doit donc pas seulement organiser le pouvoir mais l’encadrer.
Autre grand principe de la philosophie politique libérale, la subsidiarité. Postulant que la proximité est un gage d’efficacité, le principe de subsidiarité requiert que "toute autorité ne s’exerce que pour pallier les manques d’un acteur, si bien qu’il se traduit comme la recherche constante d’un niveau de décision aussi proche que possible de l’individu". Pour prendre une image bien connue des juristes, celle de la pyramide inversée, tout part de l’individu pour revenir vers lui. Or, la subsidiarité n’est pas seulement conçue de manière verticale (concernant le rapport État / individus), mais peut aussi être envisagée de manière horizontale (concernant le rapport sphère publique / société civile).
Une Constitution qui ne met pas de barrières à l’arbitraire des gouvernants n’est pas une Constitution. Par conséquent, une constitution n’est jamais neutre, puisqu’elle traduit des choix de société. Cela légitime pour l’auteur l’idée de constitution économique. En ce sens, il juge fallacieux l’argument selon lequel une Constitution doit permettre à chacun d’appliquer son programme. Cet argument est selon lui exclusivement dirigé contre le libéralisme et ne répond pas à la dimension essentielle du constitutionnalisme qui consiste à lutter contre l’arbitraire des gouvernants. Il en donne pour exemple la Constitution de 1958 dont la marque serait celle d’un antilibéralisme criant.
L’antilibéralisme de la Ve République
Pour Jean-Philippe Feldman, la Constitution de 1958 s’avèrerait antilibérale dès sa conception par son texte même et de manière permanente dans sa pratique.
Le texte de la Constitution recèlerait de nombreux indices reflétant cet antilibéralisme congénital. Dès le Préambule, le "ver est dans le fruit". La référence au Préambule de 1946, texte taxé d’être à caractère socialo-communiste, scelle le sort des droits de l’homme qui ne sont pas des droits attachés à sa nature, mais des droits inventés "pour les besoins de la cause".
L’ajout de la charte de l’environnement en 2005 n’aurait fait, selon lui, qu’empirer cet état antilibéral de la Ve République. Inspirée par les constituants, au premier rang desquels le général De Gaulle et Michel Debré, cette orientation en faveur d’un État providence se traduirait dans les dispositions constitutionnelles elles-mêmes. En ce sens, l’auteur donne certains exemples qui témoigneraient de la consécration constitutionnelle de la "social-démocratie". Ainsi, l’article 1 de la Constitution définit la France comme une République "sociale" et non une République "libérale". Certains articles permettent une intervention publique dans l’économie, notamment l’article 34 qui confie à la loi le soin de décider des nationalisations ou des privatisations, alors que l’article 40 interdit toute proposition et tout amendement qui réduit ou aggrave les dépenses publiques. Enfin, les articles 69 à 71 créent un Conseil économique et social qui donne son avis sur les projets de lois, d’ordonnances ou de décrets, ainsi que sur les propositions de lois qui lui sont soumis.
Cet antilibéralisme serait également accusé par la pratique. Tout d’abord pendant la période gaullienne, qui amorce la présidentialisation du régime dès la crise algérienne et l’institutionnalise à travers la réforme de l’élection présidentielle au suffrage universel direct en 1962, mais également par la suite, sous les différents présidents, qu’ils soient de gauche comme de droite. L’utilisation des institutions par la gauche et l’étatisme des représentants de la droite ont effacé l’espoir d’une remise en cause du présidentialisme initié par De Gaulle et aggravé par ses successeurs. En définitive, les institutions auraient favorisé la croissance de l’État parce que la Constitution aurait étendu son pouvoir sans remédier au manque d’équilibre entre les pouvoirs.
Les faux remèdes à la loupe
Après avoir montré que la crise des institutions est originelle et permanente, Jean-Philippe Feldman passe en revue les différentes propositions de réforme sans y trouver le remède essentiel à l’antilibéralisme constitutionnel.
Parmi les nombreuses réformes suggérées, il critique les propositions de VIe République faites par la gauche, tout en dénonçant l’immobilisme de la droite et du centre. À gauche, le projet d’une nouvelle République réside, selon lui, dans l’instauration d’une Constitution purement sociale. Jean-Philippe Feldman fait la synthèse des divers projets de réforme qui analyseraient tous le problème institutionnel comme résidant dans l’absence de responsabilité de l’exécutif bicéphale. L’objectif affiché par les divers représentants de la gauche est la refondation de la démocratie par la réaffirmation de la responsabilité, comme contrepartie du pouvoir, en vue d’aboutir au relèvement de l’efficacité de l’État. Seulement institutionnelles, les propositions de rénovation s’orientent vers le rééquilibrage des pouvoirs entre l’exécutif et le législatif, que ce soit sous la forme d’un régime parlementaire ou présidentiel. Le président Sarkozy, en faveur de la présidentialisation du régime, semble d’ailleurs avoir repris ce credo socialiste en affirmant qu’il faut réconcilier responsabilité et efficacité, et en instituant un comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions.
S’agissant des réformes intervenues, Jean-Philippe Feldman dénonce surtout l’inflation constitutionnelle et le désordre accru. Il souligne le "harcèlement textuel" qui est fait à la Constitution depuis 1958 et qui s’est accéléré ces dernières années. Il estime que la révision qui constitutionnalise la Charte de l’environnement voulue par Jacques Chirac, est un "anthropomorphisme qui aboutit à transsubstituer l’environnement en un sujet de droit". Le terme de "charte" est présenté comme le révélateur du fait que les droits consacrés ne sont pas déclarés mais proclamés, ainsi que comme le signe du caractère monarchique de sa ratification. Avec cette dernière atteinte aux libertés individuelles, Jean-Philippe Feldman considère qu’on est passé des droits de l’homme aux droits de l’État en consacrant de faux devoirs qui aboutissent à la limitation des vrais droits.
Ainsi, le droit aurait perdu sa fonction fondamentale de cohésion pour devenir un instrument de politisation générale de la société. Ce désordre se serait accru avec la reconnaissance de ces nouveaux droits qu’il appartient au Conseil constitutionnel de concilier avec les premiers, conformément à sa jurisprudence qui ne connaît pas de hiérarchie entre les droits constitutionnels. Enfin, la loi constitutionnelle de 2008, par son silence sur cette dimension des droits de l’homme, se serait donnée pour unique but d’agencer les pouvoirs sans les encadrer, ce qui augurerait d’un manque de hauteur de la réforme engagée.
Pour un authentique régime libéral
Comme alternative à ces réformes "par le bout de la lorgnette", Jean-Philippe Feldman propose un "authentique régime libéral" dont l’inspiration peut se résumer ainsi : "il faut dépolitiser la France !". En ce sens, il préconise une Constitution "brève et obscure" qui insiste sur les principes et laisse une large place à la coutume. L’objectif poursuivi par ces "barrières de papier" doit être à la fois la limitation du pouvoir et la séparation des pouvoirs.
L’idée de limiter le pouvoir répond à la finalité horizontale de la subsidiarité visant à distinguer l’État de la société civile. En ce sens, l’affirmation des droits de l’homme est envisagée différemment par deux écoles libérales. Selon certains, il faut énumérer les droits de l’homme alors que, pour d’autres, la liste des domaines dans lesquels s’exercent ces droits ne peut être limitative, sous peine que tous les autres domaines puissent justifier une intervention étatique. Néanmoins, ces deux écoles se retrouvent sur l’idée de supprimer de la Constitution la référence au préambule de 1946 et à la charte de l’environnement. En ce qui concerne la sphère étatique, l’auteur conçoit l’État comme le garant de l’ordre juridique. Ainsi, il devrait seulement avoir une fonction de police consistant à empêcher les violations des droits des individus. Ses tâches, limitées aux affaires étrangères, à la sécurité et à la justice, pourraient être assurées par des particuliers – comme c’est le cas des arbitres en matière judiciaire.
La séparation des pouvoirs doit être entendue, selon lui, à la fois de manière horizontale, comme la division des fonctions de l’État entre différents organes indépendants, mais aussi de façon verticale, comme la mise en œuvre de la subsidiarité au niveau étatique et européen.
D’un point de vue horizontal, l’auteur reprend la distinction traditionnelle entre les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Pour en finir avec le bicéphalisme de l’exécutif, la fonction exécutive devrait être confiée au président de la République ou au gouvernement. S’agissant du président, de deux choses l’une : soit il a du pouvoir et, dans ce cas, il ne peut plus être irresponsable, soit il n’a pas de pouvoir et, dès lors, il n’y a aucune raison pour qu’il reste élu au suffrage universel direct.
Quant à la fonction judiciaire, l’auteur pose le problème de la responsabilité des magistrats. En vue de le résoudre, il propose de mettre en concurrence les acteurs, en introduisant par exemple la pratique des opinions individuelles au Conseil constitutionnel.
S’agissant enfin de la fonction législative, les pouvoirs du Parlement devraient être recentrés sur ses deux missions fondamentales, le vote de la loi et le contrôle de l’exécutif. Le mode de scrutin, qu’il soit le reflet d’une représentation miroir ou d'une représentation filtre, dépend selon lui de la nature du régime, présidentielle ou parlementaire : si le régime présidentiel peut s’aménager du scrutin proportionnel, le régime parlementaire nécessite une majorité parlementaire stable garantie par le scrutin majoritaire.
Or, pour les libéraux, le choix du régime politique ne se réduit pas à l’alternative régime parlementaire / présidentiel mais dépend de la limitation de l’État. Comme le dit Hayek, le problème essentiel "ce n’est pas de savoir qui gouverne mais ce que le gouvernement a le droit de faire". Ce qui importe, ce n’est donc pas le titulaire du pouvoir mais la nature de ce pouvoir.
En ce sens, Jean-Philippe Feldman se prononce contre le financement public des campagnes électorales et le monopole des fonctionnaires sur la vie politique française. Selon lui, ce n’est pas au gouvernement mais au peuple qu’il revient de contrôler le débat politique. En ce sens, il préconise un cloisonnement entre la fonction publique et le monde politique, en évoquant la proposition de Hayek d’interdire aux fonctionnaires d’être élus sous peine de perdre leurs fonctions, voire de prendre part au vote.
D’un point de vue vertical, le principe de subsidiarité implique selon lui l’approfondissement de la décentralisation au niveau étatique et l’extension de la concurrence au niveau européen. Pour lui, c’est à la concurrence de dire quel est le niveau optimal. Par conséquent, il estime qu’il faut renforcer la liberté des collectivités territoriales notamment en matière fiscale et permettre aux citoyens d’intervenir directement dans la vie politique locale, par le référendum d’initiative populaire, mais aussi en contrôlant les élus, par la reconnaissance d’un droit de révocation.
À l’échelle européenne, la question posée par Jean-Philippe Feldman n’est pas celle d’une "Constitution pour l’Europe", mais celle des droits des européens. L’intérêt de l’Union européenne n’est pas, pour Jean-Philipe Feldman, de construire un super État, mais d’instaurer une concurrence entre les États dans tous les domaines. Ainsi propose-t-il de consacrer un droit de sécession individuel permettant à chaque individu de quitter une collectivité en demandant son rattachement à une autre sans se déplacer géographiquement. Il s’agit pour lui d’abord de libérer l’espace de la société civile pour ensuite aménager celui de la société politique en garantissant la plus grande liberté aux citoyens.
Dans le même sens, l’auteur propose une Constitution économique articulée autour de trois axes : fiscal, monétaire et budgétaire. La Constitution fiscale consisterait à soumettre l’État à des principes, soit en limitant les dépenses publiques, soit en interdisant tout déficit budgétaire. Sur le plan monétaire, la liberté bancaire pourrait se traduire par la consécration d’un droit de choisir sa monnaie, proposée par Hayek, et/ou la limitation du volume monétaire mis en circulation prônée par Friedman. Enfin, la dimension budgétaire, exprimée par le consentement à l’impôt, tracerait une frontière entre l’État et la société civile, et obligerait l’administration à rendre des comptes.
Ainsi, Jean-Philippe Feldman milite en faveur d’un régime libéral fondé sur le marché et non plus sur l’État. Ce faisant, il assimile la liberté économique, celle du libéralisme économique, à la liberté politique, au sens du constitutionnalisme.
Une position radicale et minoritaire
Par cet ouvrage d’une centaine de pages, Jean-Philippe Feldman signe à la fois un pamphlet contre la Ve République antilibérale et un plaidoyer pour un constitutionnalisme libéral. Dans un style sobre et direct, il propose une alternative radicale aux solutions institutionnelles partagées par une majorité de la classe politique et intellectuelle pour résoudre la crise du régime actuel. Insistant sur la dimension des droits de l’homme, entendus comme des droits naturels et non des droits décrétés, il s’engage dans une voie minoritaire au sein de la doctrine constitutionnaliste positiviste dominante. Par son caractère subversif, sa thèse présente un intérêt majeur : elle invite le lecteur à s’interroger sur le rôle et les fonctions que doit remplir toute constitution.
Malgré un effort de pédagogie, tant dans le plan que dans le style, la lecture de cet ouvrage ne permet d’échapper à la difficulté de définir ce qu’il y a derrière le libéralisme et le constitutionnalisme, et a fortiori d’établir les relations qu’entretiennent ces deux théories au cœur de la réflexion de l’auteur. S’inscrivant dans le sillage de Hayek, notamment par l'écho fait à son ouvrage de 1960, La Constitution de la Liberté, Jean-Philippe Feldman martèle l’idée qu’une constitution doit, à l’image de la constitution américaine, servir à limiter le pouvoir. Une bonne constitution serait donc une constitution qui fixe des limites aux gouvernants en vue d’assurer la protection de l’individu, par la séparation des pouvoirs mais surtout par la garantie des droits. Or, le constitutionnalisme ainsi compris est-il nécessairement lié à la philosophie libérale ?
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