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ENTRETIEN – avec Florence Canut, autour de la réforme du droit du travail
[vendredi 19 février 2016]



Le Gouvernement souhaite récrire le Code du travail en distinguant trois niveaux, celui des principes fondamentaux ou de l’ordre public non dérogeable, celui du champ ouvert à la négociation de branche ou d’entreprise et celui des dispositions légales et réglementaires supplétives qui s’appliqueraient en l’absence d’accord. Il a commandé à Robert Badinter un rapport sur les principes qui devraient en constituer le premier niveau, que celui-ci a remis fin janvier au Premier Ministre (compte rendu à lire ici). Au-delà des critiques qui pourraient porter sur les orientations et le sens de cette réforme, son architecture soulève de nombreuses interrogations, que Florence Canut, Professeur à l’Université Lumière Lyon 2 et auteur d’une thèse soutenue en 2004 sur l’ordre public, s’efforce d’éclairer ici pour les lecteurs de Nonfiction.

 

Nonfiction.fr : Comment comprenez-vous l’articulation au sein du premier niveau entre les principes fondamentaux et l’ordre public non dérogeable ?  

 

Florence Canut : La première partie du Code du travail, qui comportera les principes fondamentaux, devra être complétée par des dispositions légales qui viendront les préciser. Il faut toutefois remarquer que le projet de loi El Khomri devrait insérer les principes du rapport Badinter dans un chapitre introductif du Code (à en croire les déclarations de Manuel Valls du 25 janvier dernier) ; on ne parle plus de « premier niveau ». Est-ce qu'il faut y voir un changement par rapport à l'architecture annoncée en trois niveaux ? Le premier étant alors composé des règles légales d'ordre public qui déclineraient les principes fondamentaux ? Mystère. En tout cas, à mon sens, les règles légales qui viendront préciser les principes fondamentaux seront soit d'ordre public absolu soit d'ordre public social (c’est-à-dire perfectible). On ne voit pas en quoi, par exemple, le salaire MINIMUM fixé par la loi ne pourrait pas être conventionnellement ou contractuellement augmenté... Cela n'a pas de sens !

 

Nonfiction.fr : Cet ordre public non dérogeable englobait classiquement un ordre public améliorable par la négociation collective qui définissait ainsi le champ de la négociation collective. Existe-t-il d’autres manières de délimiter celui-ci, qui pourraient être mobilisées plus fortement dans le projet de la réforme ?

FC : L'ordre public social (qui désigne les règles étatiques – lois et règlements – perfectibles, expression que je préfère à « améliorables ») était la règle en droit du travail. Il était défini soit par la loi (ordre public social textuel) soit, et surtout, par le juge (ordre public social virtuel). Il me semble que telle devrait rester la règle : une disposition doit être considérée comme étant d'ordre public social si le contraire ne résulte pas des termes de la loi et si son caractère perfectible, pour l'ensemble des salariés, ne fait pas de doute. En cas de doute, il faut la considérer comme d'ordre public absolu (sachant que les règles d'ordre public social appartiennent à l'ordre public de protection, tandis que les règles d'ordre public absolu peuvent appartenir à l'ordre public de protection ou à l'ordre public de direction).

 

Nonfiction.fr : Les dispositions légales ou réglementaires supplétives sont aujourd’hui très marginales. Comment sont-elles définies ?

FC : Les règles étatiques supplétives sont d'apparition récente en droit du travail. Même s'il y a eu quelques précédents, c'est la loi du 20 août 2008 qui les a principalement consacrées, notamment en matière de contingent annuel d'HS (heures supplémentaires) et, moins visiblement, en matière d'aménagement du temps de travail (aménagement sur quatre semaines, comme le prévoit le décret, en l'absence d'accord collectif). Lorsque la loi (ou, plus largement, la règle étatique) est supplétive de l'accord collectif, cela signifie qu'elle s'applique à défaut –  ou en l'absence – d'accord collectif : priorité est donnée à l'accord sur la règle étatique. Ce mode d'élaboration de la norme marque un recul de l'encadrement étatique (et un recul de l'État tout court) dans l'adoption des normes.

 

Nonfiction.fr : Il existe également des dispositions supplétives d’origine conventionnelle, qui s’appliquent en l’absence d’accord d’entreprise, fonctionnent-elles différemment des précédentes ?

FC : La supplétivité entre accords collectifs adopte le même schéma que la supplétivité entre règles étatiques et règles conventionnelles : l'accord d'entreprise  est applicable prioritairement, l'accord de branche  ne s'appliquant qu'à défaut d'accord d'entreprise. L'accord de branche perd la main et ne peut plus interdire à l'accord d'entreprise de déroger à ses propres stipulations. On passe du mécanisme de la dérogation (version loi du 4 mai 2004) à celui de la supplétivité (version loi du 20 août 2008).

 

Nonfiction.fr : Plus généralement, les dispositions légales supplétives pourraient-elles remplacer, selon vous, l’ordre public perfectible ? Et quels effets pourrait-on en attendre ?

 FC : La supplétivité de la norme étatique risque effectivement de se développer si on en croit les orientations du projet de réforme du Code du travail. Mais je ne crois absolument pas que l'ordre public social disparaitra. Comment interdire aux partenaires sociaux d'améliorer les règles étatiques ? C'est absurde ! En outre, je pense que ce serait contraire à la Constitution (plus précisément à un principe fondamental reconnu par les lois de la République). Donc, lorsque la loi posera une règle impérative (c’est-à-dire lorsqu'elle déclinera un principe fondamental), celle-ci sera, comme aujourd'hui, soit d'ordre public absolu, soit d'ordre public social. Lorsque la loi se contentera de formuler une règle supplétive, qui ne s'appliquera qu'à défaut d'accord collectif, la liberté des partenaires sociaux sera totale. Sauf si la loi, supplétive, prévoit en même temps un plancher. Par exemple, on pourrait imaginer que la loi laisse les accords collectifs déterminer les taux de majoration des heures supplémentaires, tout en déterminant des taux supplétifs et en prévoyant un taux plancher, en deçà duquel les accords ne pourront pas descendre.

 

La question est de savoir ce que les partenaires sociaux feront de cette liberté. Abaisseront-ils systématiquement la protection des salariés par rapport à ce que prévoient les normes étatiques impératives actuelles ? Sans doute pas, à moins d'admettre que les syndicats de salariés signeront tout et n'importe quoi ! Et puis, n'oublions pas que, même si la loi devient plus largement supplétive qu'aujourd'hui, il faudra toujours respecter les seuils communautaires et, plus largement, les normes internationales.

Il se peut aussi que la norme légale supplétive serve de base aux négociations, dans le sens où elle servira de modèle. Il n'est pas sûr que les accords s'en éloignent beaucoup ou, s'ils le font, ce sera sans doute au prix d'âpres négociations, un moins pour les salariés devant être compensé par un plus. Du « donnant-donnant », en bref.

S'agissant des rapports entre accords collectifs, si l’on retient ce qu'en dit le rapport Combrexelle (avril 2015), il faut laisser les branches dire ce qui est dérogeable par accord d'entreprise et ce qui est impératif (mais perfectible). On serait plutôt dans le cadre de la loi du 4 mai 2004 que dans celle du 20 août 2008. Mais, en même temps, le rapport en appelle aux branches pour qu'elles réduisent au minimum le champ des règles qui s'imposent aux entreprises. C'est ce que le rapport appelle l' « ordre public conventionnel », ce qui, à mon avis, ne veut pas dire grand chose parce que seule la règle étatique est d'ordre public,  et pasl'accord collectif... Mais bon....

 

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