<p>Un livre pour deux paris : construire une th&eacute;orie de la soci&eacute;t&eacute;, au service de la r&eacute;flexion juridique (post-critique).</p>

Étrange livre et objet rare que le dernier livre de Pierre Guibentif, juriste et sociologue exerçant principalement en France et au Portugal. À première vue, cela ne fait pas de doute : avec son index de vingt-quatre pages et sa très riche bibliographie de cinquante-deux pages, Foucault, Luhmann, Habermas, Bourdieu. Une génération repense le droit se veut ouvrage de référence. De fait, nous avons bien affaire à un manuel valant manifeste, issu d’un pari didactique ambitieux et original, celui de présenter les œuvres d’auteurs "classiques" dans leurs dynamiques et en les inscrivant dans le monde social sur lesquels elles produisent un discours, pour un travail critique . Mais ce livre épais et de lecture parfois ardue est aussi un essai, ouvrage hybride reposant sur un pari transdisciplinaire : celui de rendre disponible aux personnes intéressées à la réflexion sur le droit un moment des sciences sociales, d’abord concues par l’auteur comme sciences réflexives .

Quatre contributions à la sociologie du droit

     Foucault

Quoiqu’il se soit peut intéressé au droit comme tel, Foucault est abordé à travers l’ensemble de ses livres, mais aussi via ses cours et ses Dits et écrits , de l’époque qui le désignera (malgré lui) comme le penseur des "dispositifs de pouvoir" à celle des deux derniers tomes de l’Histoire de la sexualité, dans lesquels aboutit le renversement de perspective qui conduit Foucault à décortiquer le processus de la "subjectivation". De ces pages nourries des plus récentes publications émerge un philosophe singulier, trop connu pour l’être vraiment, toujours animé par le désir érigé en méthode de se déprendre de lui-même, et opérant par le livre – cet instrument de prédilection – la production d’un discours devant agir sur la réalité sociale, tout en contribuant à la constitution subjective de l’ "intellectuel particulier". "Discours" et "sujet", tels sont en effet les deux pôles conceptuels par lesquels l’auteur saisit la théorie foucaldienne susceptible d’alimenter la réflexivité juridique. Sans qu’il ait formulé une "théorie du droit", Michel Foucault a ainsi souligné l’historicité du système de perceptions et de pensées qui constituent aujourd’hui ce que nous appelons "le droit", d’abord envisagé comme un "instrument de contrôle social". Mais dans un autre sens, ses travaux postérieurs incitent aussi à déceler dans le droit, dans sa pratique tout comme dans la conscience de droits subjectifs qui en découle, un ferment de constitution du soi, individuel et collectif.

     Bourdieu

À l’instar de son confrère au collège de France, Pierre Bourdieu se voit consacrées une cinquantaine de pages. À cette différence près que le Bourdieu dont il est question ici est surtout l’auteur de "la force du droit", de La noblesse d’Etat et des Méditations pascaliennes. Œuvrant au développement d’une théorie du droit plutôt qu’au renforcement d’une théorie générale de la société, Pierre Guibentif propose donc une vision sciemment partielle de la théorie bourdieusienne , qui accentue peut-être exagérément la centralité de l’État dans sa perspective. L’auteur met notamment en avant les notions d’ "habitus" et de "champ", très tôt formulées par le pontifex maximus de la sociologie française avant d’être précisées, puis mobilisées dans l’analyse de situations sociales concrètes  permettant à leur tour de vérifier les premières et de les affiner. Là encore, au-delà de la théorie pure, Pierre Guibentif attire l’attention sur l’action que cet auteur a tenté de porter sur la réalité sociale elle-même, non plus par "les livres" mais, conformément à ses analyses, en se hissant, au sein du champ scientifique, à une position dominante devant lui permettre d’exercer une influence sur l’ensemble de la structure sociale.

Après s’être interrogé sur les raisons et sur les effets sociaux de la codification, Bourdieu considère le droit comme un champ social parmi d’autres, soumis à des tensions internes conditionnant paradoxalement sa propre existence en le justifiant, et pris dans un rapport de force avec le reste de la réalité sociale, de laquelle il puise son activité, mais de laquelle il tend à reproduire la structure générale dans le champ juridique. Dans ce sens, l’existence d’une "raison scolastique" propre au champ juridique, maîtrisée car (re)produite par le groupe dominant ce champ – groupe dont les contours sont imbriqués dans ceux, plus larges, des classes supérieures – ne serait pas le moindre des facteurs de reconduction des inégalités sociales devant et dans le droit. Bourdieu relève d’autre part l’efficacité du rapport de réciprocité entre l’Etat de droit – qui garantit aux juristes leur autonomie – et le droit – qui fournit sa légitimité à l’Etat de droit – dans la production d’une "universalité" apparente, d’une norme s’imposant à tous et "déhistoricisée" , quoique profondément historique. Pour autant, c’est dans cette prétention même à l’universalisme que réside le potentiel de transformation sociale par le droit que Pierre Guibentif décèle dans la théorie bourdieusienne, en appliquant à ce domaine les vertus que Bourdieu reconnaissait à la science, elle aussi universalisante. Dans ses dernières années, Bourdieu reconnaissait d’ailleurs lui-même l’importance de la conscience des "droits subjectifs" dans la dynamique des actions collectives.

     Luhmann

Moins connus et plus directement intéressés par la question du droit, les auteurs allemands se voient accorder plus de place dans l’exposé de Pierre Guibentif, qui a eu directement accès aux textes en langue originale. À cet égard, ce n’est pas le moindre des mérites de ce livre que d’introduire le lecteur francophone à la pensée de l’"inventeur" de la Systemtheorie, Niklas Luhmann, dont l’œuvre particulièrement abondante n’a été que très peu traduite en français. Sa théorie des systèmes, très efficacement synthétisée par l’auteur en une vingtaine de pages, se fonde sur un refus apriorique de considérer en termes sociologiques l’action des individus – ou acteurs –, que l’universitaire de Bielfeld abandonne à ses collègues psychologues. Dans la lignée de Talcott Parsons, ce juriste de formation considère ainsi que la société moderne s’est constituée en une sorte de super-système par la distinction progressive de l’économie, de la science, du droit, des arts, etc., lesquels constitueraient autant de "systèmes sociaux fonctionnellement différenciés". Ces systèmes ne subsisteraient qu’à travers leur actualisation perpétuelle par la série continue de leurs opérations s’alimentant elles-mêmes, processus résumé par la notion centrale d’"autopoïèse". La société serait ainsi composée d’"opérations", c’est-à-dire de "communications", indifférentes à la perception individuelle, et reproduisant par leur simple existence le système qui les rend intelligible et qu’elles rendent intelligible. Enfin, coupés des autres systèmes comme de leur environnement en général, chacun de ces systèmes fonctionnels parviendrait à se prémunir de leurs potentiels de nuisance, et même à en tirer parti au moyen de divers "mécanismes de couplage structurel", résidant dans la langue ou encore dans les consciences individuelles.

La première contribution de Luhmann à la théorie du droit a consisté en sa formalisation théorique de la "positivité" du droit moderne, c’est-à-dire du caractère essentiel en vertu duquel de nouvelles règles sont constamment produites, et d’autres invalidées, en fonction des besoins changeants de la société moderne. C’est cette évolution historique – donc non nécessaire – qui justifierait la délégation complète des questions juridiques à des instances spécialisées, dont le "citoyen ordinaire" ne peut que "présumer" l’intervention "chaque fois que cela est nécessaire" . L’autre grand apport des travaux de Luhmann réside dans sa description de "l’autopoïèse du système juridique", dont la complexité ne saurait se réduire à l’image que "le droit donne de lui-même lorsqu’il est présenté comme outil de résolution de conflits ou de formation d’une volonté démocratique."  Ainsi, au-delà de sa fonction sociale – celle de stabiliser des attentes normatives partagées –, le système juridique, défini comme un ensemble de "communications mettant en jeu la distinction Recht/Unrecht" (i.e. juste-valide/injuste-invalide), recouvrirait surtout un ensemble de fonctions systémiques devant d’abord lui permettre de fonctionner lui-même, à commencer par son mécanisme d’auto-description, la théorie du droit.

     Habermas

Interlocuteur régulier de Niklas Luhmann, enfin, Jürgen Habermas se démarque par la place qu’il occupe dans le livre de Pierre Guibentif, qui lui consacre quatre-vingt-dix pages ; c’est sans-doute aussi face à celui-là que celui-ci est le moins critique. Auteur prolifique de quelques livres mais de très nombreux articles, ce sociologue et/puis philosophe, souvent trop rapidement assimilé à l’École de Francfort, fut d’abord le penseur de "l’espace public" et de la "théorie de l’agir communicationnel" , qui aborde la réalité sociale à travers l’étude des phénomènes de communication, langagière aussi bien que corporelle. D’après cette théorie développée dans son célèbre ouvrage éponyme, toute communication relèverait du double enjeu de "se mettre d’accord sur un objet" et de "se constituer dans l’intersubjectivité"  : il s’agirait donc de "produire" aussi bien le "monde partagé" que "du social" – des relations –, tandis que la (re)production de la "langue" serait la condition d’une telle activité. Opposé au positivisme comme aux "postmodernes", Habermas, qui élabore sa pensée dans le débat, envisage la modernité comme un processus de rationalisation ayant conduit à distinguer "activité instrumentale" – évaluable en termes d’argent et de pouvoir – et "activité communicationnelle" – toute activité actuelle relevant toutefois des deux ordres –, au regard de laquelle "la séparation entre trois domaines désormais spécialisés, la science, le droit et l’art"  aurait revêtu une importance particulière. D’où une évidente "intensification des besoins de discussion"  justifiant les efforts déployés par Habermas tout au long des années 1980 pour mettre en forme une "éthique de la discussion". Alternative à l’usage de la violence et à la négociation de compromis, la discussion, institutionnalisée ou informelle, doit permettre de mettre en accord les différents domaines entre eux comme avec "l’opinion quotidienne" sur la validité de normes sociales pouvant dès lors être acceptées par tous.

C’est dans sa seconde grande œuvre, Droit et démocratie , qu’Habermas s’intéresse le plus directement à la question du droit, alors même que "la tonalité critique de beaucoup des travaux antérieurs s’atténue."  Prenant d’abord acte du potentiel d’action que représentent les droits fondamentaux pour les communautés politiques aussi bien que de leur "remise en cause par le développement du système capitaliste" , il s’est ensuite attaché à mobiliser sa théorie de l’activité communicationnelle dans l’analyse des enjeux de démocratie engagés dans la question du droit, guidé, en définitive, par une question pratique simple : "comment devons-nous pratiquer notre droit ?"  Partant du constat que le droit participe également de la communication interne à l’État et à l’économie, Habermas lui reconnaît d’abord la vocation d’organiser la discussion, le débat sur la validité des normes. En tant que tel, le droit se voit aussi investi d’une fonction de "mécanisme producteur de normes légitimes" , ce en quoi il subit toutefois la concurrence d’autres mécanismes, par lesquels diverses "forces organisées" peuvent amener l’État à définir des normes (illégitimes) conformes à leurs objectifs ou intérêts particuliers . Malgré ces sombres perspectives, Habermas s’attache enfin à souligner le rôle que peut (et doit) jouer la pratique du droit dans l’identification de droits subjectifs partagés, et donc dans la constitution d’une conscience commune devant amener à l’établissement d’une "solidarité citoyenne" à l’échelle supranationale, fondée sur le droit et productrice de droit.

Reconstituer "un monde théorique" pour construire une science sociale du droit

     Au-delà des différences

Une fois ces quatre monographies passées en revue, se repose avec d’autant plus d’acuité la question, formulée dès la lecture du titre mais laissée en suspens pendant les 300 premières pages, de la pertinence d’un rapprochement entre ces auteurs, au-delà de leurs différences plus ou moins évidentes. La question de la langue elle-même ne semble pas avoir représenté un obstacle majeur, Bourdieu et Foucault ayant de leur côté un accès direct à l’allemand tandis que tous s’intégrèrent bien à une communauté intellectuelle internationale, de plus en plus polarisée par les Etats-Unis. On observe en revanche un décalage générationnel assez net entre Foucault, décédé en 1984, et Habermas, qui s’exprimait encore sur la question européenne en 2008. À cet égard, Pierre Guibentif rappelle toutefois que si l’inverse n’est pas vrai, Habermas cite Foucault, tandis que celui-ci et Bourdieu se côtoyèrent rue Saint-Jacques et que le second écrivit une nécrologie puissamment significative après la mort du premier . Pour autant, si tous ont fait le choix d’étudier plus particulièrement "la société", Luhmann est venu à la sociologie après avoir entamé une carrière de juriste afin de participer à l’amélioration du fonctionnement de l’administration allemande, quand Foucault est toujours resté fidèle à la dimension philosophique de son projet, en dépit de ses évolutions. Les différences de formation et d’"origine académique" sont sans doute pour beaucoup dans les particularités de leurs modes de travail qui rendent périlleux tout rapprochement entre un Foucault qui "pense en écrivant un livre destiné à être lu par un grand public", un Bourdieu qui "pense en traitant ses données", un Luhmann qui "pense surtout en alimentant sa boîte à fiche" et un Habermas qui "pense en écrivant l’exposé qu’il lira bientôt à son auditoire" , chacun dosant à sa manière l’équilibre entre travail empirique, formulation de concepts, association aux débats intellectuels et production d’écrit.

Ce sont pourtant les points communs entre ces quatre auteurs qui priment aux yeux de Pierre Guibentif . D’abord, parce tous prirent leur part à chacune de ces quatre dimensions du travail de recherche en science sociale, et ensuite parce qu’ils partagèrent deux exigences moins attendues : celle de s’engager "dans le développement institutionnel de leur discipline et de la recherche" d’une part, celle de toujours favoriser "la réflexion sur le statut et l’impact de leur propre travail" d’autre part . Mais pour Pierre Guibentif, le rapprochement mérite d’autant plus d’être fait qu’il situe ces quatre auteurs dans une même "génération", d’abord réunie par sa simple contemporanéité : ils ont ainsi traversé ensemble une époque marquée dans un premier temps par la contestation estudiantine, puis par la crise de l’Etat providence et enfin par un double processus d’unification européenne et de mondialisation – Foucault étant bien-sûr moins concerné par ce phénomène. Ces tendances ont ainsi conduit chacun d’entre eux à placer l’Etat au centre de ses préoccupations intellectuelles et de son travail théorique, tandis que de surcroît – Luhmann mis à part – tous s’engagèrent activement dans les débats publics et politiques nés de ces changements. Paradoxalement, Pierre Guibentif reconnaît ainsi comme premier point commun à Foucault, Luhmann, Habermas et Bourdieu l’évolutivité de leurs propositions théoriques.

     Un "canevas conceptuel" pur une génération

La notion de "génération" cristallise ainsi la proposition centrale et particulièrement audacieuse de ce travail : ces quatre auteurs témoigneraient d’un "moment théorique" des sciences sociales, qu’ils contribuèrent sans doute plus que quiconque à faire advenir. Au-delà de leur simple contemporanéité, les relations plus ou moins directes qu’ils ont entretenues les uns avec les autres invitent à reconnaître dans la nébuleuse de leurs écrits un même "monde théorique", qui justifie qu’on cherche à composer "un même ensemble théorique" rassemblant et recoupant leurs propositions, tout en faisant attention à préserver, dans ce "dispositif intellectuel" , les "tensions qui traversent ce monde théorique, et la force créative des œuvres individuelles qu’il réunit." 

À cette fin, Pierre Guibentif procède à l’élaboration d’un canevas, sorte d’interface ou d’espace structuré de communication entre ces différentes théories, qui doit permettre de mieux en exploiter le potentiel  interprétatif, et favoriser la recherche empirique de données . La tension qui sert de point de départ à la construction du "canevas conceptuel" est l’opposition irréconciliable mise en évidence par Luhmann entre sa théorie des systèmes et la théorie de l’action : exceptionnellement, Pierre Guibentif convoque alors en renfort l’un des adversaires les plus radicaux des systèmes, Alain Touraine, dont le travail a consisté à "décrire (…) comment le devenir social, comment l’histoire est produite par les actions des acteurs." 

À partir de cette opposition fondamentale, la seconde étape de la construction du "canevas" consiste à situer d’un côté ou de l’autre les théories des trois auteurs restant. Comme le laissait entendre le choix initial d’opposer Luhmann à Touraine, la tâche, ici, se complique, chacun des trois autres ne pouvant être rangé de façon univoque du côté du "Système" ou du côté de l’"Acteur". Pierre Guibentif décèle toutefois dans le concept foucaldien de "Discours", comme dans celui, habermasien, de "Lebenswelt", des propositions théoriques invitant à considérer le social sous l’angle de ses logiques systémiques, tandis que leurs concepts de "Sujet" pour l’un, de "Citoyen" et d’"Espaces publics autonomes" pour l’autre, se laisseraient plutôt ranger du côté des éléments de théorie permettant de décrire les logiques d’acteur.

Les concepts d’ "Habitus" et de "Champ" posent un autre type de problème, Bourdieu s’étant toujours efforcé de s’affranchir de la partition imposée entre philosophie de la conscience et du sujet d’une part, et théorie des systèmes d’autre part. Plutôt que de les placer au centre, l’analyse des contextes de leur utilisation incite plutôt Pierre Guibentif (opportunité ou choix réel ?) à les placer ensemble des deux côtés de la frontière infranchissable.

Enfin, troisième étape de la construction du "canevas", Pierre Guibentif s’attache à mettre en évidence les facteurs susceptibles d’ordonner chacun des deux ensembles conceptuels, étant par ailleurs établi qu’ils proposent deux perspectives, deux angles d’observation différents – mais complémentaires ! – sur une même réalité. Il apparaît, dès lors, qu’entre le "Système" et l’"Habitus", les concepts du premier ensemble (dit des "Instances") peuvent être classés en fonction de leur plus ou moins grand degré de "différenciation des activités sociétales qu’ils désignent"  ; tandis qu’entre l’"Acteur" et – une fois de plus – l’ "Habitus", les concepts du second groupe (dit de l’"Agir") diffèrent par le degré d’individuation des acteurs, qui peuvent être individuels et collectifs .

     "Retour au droit", objet de sciences sociales

Les "instances" représentent un objet usuel des sciences sociales, qui en revanche ont moins évidemment accès à l’"agir". La réflexivité cultivée par les quatre auteurs étudiés dans ce livre permet pourtant de mettre en avant combien "la pratique des sciences sociales, elle-même, est, elle aussi, portée et visée par de l’agir."  Ce sont ainsi d’abord elles-mêmes en tant que fait social qui sont l’objet d’un premier test visant à mesurer l’efficacité analytique du "canevas conceptuel" , avant que Pierre Guibentif n’entreprenne, dans un dernier chapitre, d’ouvrir les pistes que le "monde théorique" présenté précédemment pourrait permettre d’explorer . En d’autres termes, il ne s’agit alors de rien de moins que d’esquisser les premiers objets d’une science sociale du droit fondée sur les acquis théorique de cette génération.

Ce "retour au droit" ne peut avoir lieu qu’à la condition d’un constat de départ, celui que chacun des auteurs en question reconnaît l’affaiblissement de l’Etat, qui perd sa place centrale , et avec lui, "selon des modalités différentes, il est vrai, [l’affaiblissement d’] une réalité propre au droit." . Si la réflexion sur le droit de ces penseurs de la société est dans un premier temps étroitement liée à la question de l’État, une observation qui pourrait sembler banale mais qui s’avère décisive est celle d’une relative contingence du lien unissant ces deux réalités à un moment de leur histoire respective . L’autonomie relative de ces deux réalités permet alors de dégager leur apport réciproque fondamental, l’Etat conditionnant la "pleine positivité" du droit tandis que celui-ci participerait de la démocratisation de celui-là, notamment en permettant aux collectivités de s’identifier comme telles . Par ailleurs, la réflexivité pratiquée par les quatre auteurs semble d’autant plus accroître le potentiel de leurs théories que droit et science leur semblent toujours plus apparaître "comme participant d’un même ensemble , qui (…) doit être pensé au-delà de l’Etat" (p. 378). Les évolutions récentes de ce dernier rendraient alors pensable un droit – comme une science – "sans" l’Etat, c’est-à-dire dans de nouveaux cadres institutionnels .

     Pour une théorie sociale du droit, entre "agir" et "instances"

Le canevas doit donc permettre d’amorcer une certaine théorie sociale du droit partant du double constat que le droit peut être analysé au moyen de cette construction conceptuelle, tandis que lui-même peut considérer la société en des termes pouvant être soumis à l’épreuve du canevas. Du côté des instances, on observe d’abord que le droit est une instance parmi d’autres, telles que la politique, la science, l’art, les médias ou encore le domaine de l’ "interaction quotidienne" – la liste reste ouverte aux résultats d’une observation à renouveler continuellement, au grès des mutations de la réalité sociale  –, dont une science sociale du droit devrait étudier les articulations. D’une autre manière qu’avec ces "instances productrices de discours", le droit entretient un type particulier de rapports avec l’État et l’économie, auxquels il fournit leur "structure", ces trois instances constituant globalement un complexe étroitement interdépendant. La différenciation de ces instances conduit alors à identifier des "organisations" (Luhmann) et à situer des personnes sur lesquels elles reposent, et qui dessinent l’un des terrains où l’on sera susceptible d’observer "la place du droit dans la réalité sociale actuelle"  Par ailleurs, la notion d’ "instance" invite aussi à étudier l’instance "droit" comme elle-même constituées d’instances et d’organisations, collectives ou individuelles.

Pierre Guibentif observe ensuite que le droit considère lui aussi les instances, celles parmi lesquelles il évolue, mais d’abord lui-même, et celles qui le constituent. "Autopoïétique", le droit "s’identifie lui-même comme instance"  et participe à sa propre production, notamment en produisant la distinction qui le définit et qui le régit (juste-conforme au droit/injuste-non-conforme au droit), et ceci à un niveau dépassant le cadre national. C’est d’ailleurs en cela que l’auteur entrevoit l’espoir que se développe par soi-même un "droit-monde" conçu comme la généralisation positive de droits subjectifs plus ou moins assimilables aux "droits de l’homme" . Mais en-dehors de lui-même, par ses définitions, ses modèles d’organisation transférables à d’autres domaines, par ses subdivisions internes en sous-domaines et par diverses formes d’interventions, le droit participe également de "la constitution d’autres instances sociales" .

Étudié sous l’aspect de l’agir, le droit peut aussi être étudié "en tant que domaine d’expérience où s’affirment des forces"  D’abord, parce que toute procédure juridique implique de mettre en rapport des "parties intervenantes" dont la reconnaissance est toujours susceptible d’engager des stratégies d’acteurs : l’activité juridique produit ainsi diversement le "surgissement de force", du justiciable, du citoyen ou de la communauté politique – parfois au point de fonder un "patriotisme constitutionnel" (Habermas). En orientant l’activité des "forces sociales", elle leur permet ainsi de prendre consistance, en plus de formaliser leurs moyens d’action. Mais le droit et aussi producteur de force en tant que l’activité générée par les juristes au sein de leur territoire propre déborde sur le reste de la réalité sociale et, agissant sur la perception même du monde, lui permettent "d’imposer certaines qualifications formelles des situations de fait", susceptibles de surcroît "d’avoir des effets au-delà de ce qu’il s’agissait initialement de qualifier" .

La rigueur du schéma pourrait apparaître réductrice à force de sectionnements, et Pierre Guibentif souligne bien qu’en-deçà de l’irréductibilité des perspectives qu’elles offrent, les notions d’ "instance" et d’ "agir" ne doivent pas cacher que le processus historique de différenciation des instances a sans doute conditionné – et démultiplié – les formes et l’efficience de l’agir, la formation de celles-là devant du reste nécessairement être attribuée à l’émergence de celui-ci, en dehors de leurs cadres donc. Toujours attentif à la complexité, l’auteur rappelle alors avant d’achever son propos que "plusieurs des évolutions auxquelles nous assistons ces dernières années" quant à la question du droit – telles que l’apparente dédifférenciation entre droit, État et économie, la relative démocratisation de l’accès à la matière juridique par internet, ou encore une certaine dilution de l’agir dans la médiation et la concertation – pourraient suggérer l’émergence de nouveaux "dispositifs de construction de la réalité sociale."  Des évolutions sans doute prometteuses pour le développement du "droit" (et de la "science"), et susceptibles de sonner le glas du modèle théorique d’une génération à la faveur d’un nouveau "mode de connaissance de la réalité sociale." #nf#

 

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