La critique des « approches critiques » du droit

Faut-il croire au droit ? C’est à cette question que se proposent de répondre les contributions d’un ouvrage collectif éponyme sur les approches critiques de la règle de droit comme de son maniement.

« Faut-il croire au droit ? ». La question est honnête. Elle est celle à laquelle se proposent de répondre les neuf contributions de qualité (dont l’introduction) de l’ouvrage collectif éponyme, rédigé sous la direction du professeur Antoine Corre-Basset. Est ici dressé un panorama érudit et intriqué des principales théories critiques par lesquelles des femmes et des hommes, pas exclusivement juristes, ont déconstruit les mythes de la loi objective et de la bouche inanimée qui en prononce les paroles : le juge. On y balaie les critiques formulées depuis le XIX^e siècle par les juristes sur leur art et, plus généralement, dans les discours tenus sur les dysfonctionnements des lois humaines, dont le contenu matériel est formulé au nom d’un droit « idéal » fixant les règles pour la collectivité tout entière, indépendamment de considérations économiques ou sociales. Ces théories, que l’on a rassemblées sous la qualification d’« approches critiques du droit », ont permis, depuis le marxisme juridique, avec des objets d’étude aussi variés que le genre, le sexe ou la race, de battre en brèche l’idée d’un droit neutre, apolitique et technique.

Antoine Corre-Basset nous rappelle d’emblée que le débat sur la nature des règles de droit, très ancien, n’a jamais été dépassionné. Ouvert par Antigone, il évolue en parallèle d’un autre débat, celui-là plus récent, portant sur la manière dont les juristes manient une règle de droit devenue le bras armé d’un système de domination sociale au sens marxiste du terme. Le conflit s’est ensuite cristallisé autour de la dichotomie entre la conception « mécaniste » d’un droit neutre et objectif – qui postule un continuum entre la loi expression de la volonté générale (émanant du Parlement) et son application aux sujets de droit – et le discours partisan et mouvant caractéristique de la politique. Car, « lieu commun de toute une littérature scientifique depuis l’Antiquité », la satire du droit accompagne généralement la remise en cause de l’ordre institutionnel établi. Cet ouvrage collectif nous le rappelle, avec force.

Une critique protéiforme

La plupart des contributions de l’ouvrage rattachent leur objet d’étude aux courants critiques américains du début du XX^e siècle, nés dans les facultés de droit. Ces mouvements intellectuels contestataires ont d’abord pris la forme d’une critique sociale du droit, en mettant en place un travail commun, plus ou moins structuré, de déconstruction du droit institutionnel. On discerne alors la densité des liens tissés entre toutes ces formes de critiques depuis la naissance du Legal realism américain au début du XX^e siècle. Les critiques adressées par les principaux représentants de ce courant, savamment décrites par Pierre Brunet, ont en effet largement contribué à nourrir d’autres courants critiques du droit (Law and Society, Law and Emotions). Sceptiques à l’égard de la règle juridique, ils estiment que le droit livresque a des années de retard sur la pratique réelle, et que le raisonnement des juges « est fondé sur des éléments initialement considérés comme extra-juridiques » – ce qui rapproche le droit de la décision politique. Si ces critiques furent largement partagées après la Seconde Guerre mondiale, elles avaient en réalité été défendues bien longtemps avant eux, par des historiens du droit à la fin du XIX^e siècle.

Après le Legal realism, on trouve les Critical Legal Studies (CLS), nées à l’université du Wisconsin en 1977, à un moment où les luttes pour les droits civiques aux États-Unis connaissent un revers important. Vincent Réveillère décortique brillamment les grands traits de ce mouvement universitaire à la postérité flamboyante, inspiré du réalisme, du marxisme critique et d’un « assemblage hétéroclite de théories sociales structuralistes et post-structuralistes ». Il se définit comme « une critique ancrée à gauche de l’approche dominante au sein des universités états-uniennes dans les années 1960 et 1970 ». Comme son prédécesseur, ce mouvement intellectuel s’oppose à la culture juridique dominante : le droit serait politique et favoriserait systématiquement les plus puissants – aussi serait-il dangereux de s’en remettre au juge. En rejetant la vision rationnelle et consensuelle du droit et en soulignant son rôle dans la constitution du social (et inversement), les CLS ont profondément marqué l’enseignement et la théorie du droit bien au-delà des États-Unis. Exemptes de démarches empiriques, elles sont menées par des juristes ayant pour souci premier de s’opposer à l’enseignement conservateur des Law Schools aux États-Unis.

L’héritage des CLS est important. On en retrouve des déclinaisons dans de nouveaux courants de recherche contemporains, inscrits dans la filiation des CLS mais ayant réussi à s’en émanciper : les approches féministes, la Critical Race Theory (CRT), les Legal Consciousness Studies ou encore le courant Law and Literature. Certains de ces courants ont été bien reçus dans les facultés de droit et d’économie françaises. D’autres, à l’instar de la CRT, ont reçu un accueil plutôt tiède puisqu’il faut attendre 2017 pour qu’enfin un livre collectif rende justice aux principaux textes du mouvement, enclenché à la fin des années 1970. De nouveaux champs disciplinaires ont récemment été créés sur les thématiques liées aux études sur les femmes. Remarquablement traitée dans la contribution de Marie-Xavière Catto, l’approche féministe du droit est née de la présence de femmes dans les facultés de droit américaines. Un cycle de conférences important en 1970 et vingt-deux années de rencontres annuelles auront joué un rôle crucial dans la diffusion des stratégies pour défendre les droits des femmes. Baptisée Feminist legal theory durant les années 1980, cette critique, qui reproche à l’enseignement d’être « un système de reproduction des hiérarchies », prend incontestablement appui sur les CLS.

Critique politique, critique « scientifique » ?

Les critiques sont d’abord résolument politiques. En témoignent les approches marxiste et socialiste. La première manifeste « une méfiance globale » à l’égard du savoir juridique, et prône la révolution. La seconde, acceptant comme point de départ le système juridique existant, « propose de le remettre en cause par une transformation progressive » ; la remise en cause de la science juridique est opérée par les sciences économiques. À l’origine de tous ces mouvements contestataires du droit, on retrouve de grandes figures tutélaires, évoluant dans un contexte hostile. Les mouvements qu’elles créent, essentiellement académiques et souvent nés dans les facultés de droit, se sont rapidement structurés au plan national. Leur ancrage dans les courants politiques (en particulier le socialisme et le marxisme) est incontestable.

Le socialisme, devenu l’une des forces politiques majeures en France, est par exemple un grand courant critique du droit et de la législation dès la fin du XIX^e siècle. Avec subtilité, Guillaume Richard propose de tirer un bilan des modalités critiques portées par les courants socialistes à partir de cette époque. Le droit y est contesté, intellectuellement et pratiquement, en tant que législation mais également comme « savoir intellectuel incapable de s’adapter aux évolutions sociales ». La critique dépasse alors le droit pour devenir politique. Socialement située, elle conteste l’ordre établi lato sensu et, singulièrement, l’ordre juridique qui y est contenu. Pourtant, elle ne rejette pas l’héritage juridique formel tout entier ; Karl Marx, qui se livre à une critique virulente de la législation de l’État dans une série d’articles de 1842, produit par exemple une «  critique (sociale) du droit qui n’exclut pas le droit ».

On comprend aisément que le droit est unanimement accusé de servir la domination d’une catégorie de personnes – la bourgeoisie au XIX^e siècle, les « élites » au XX^e siècle. D’ailleurs, ces dernières ont-elles un « rapport spécifique au droit et aux règlements ? », s’interroge Charles Bosvieux-Onyekwelu dans sa contribution. Reprenant, entre autres, le thème de la fausse universalité des lois qui, selon Foucault, permet aux élites de jouer avec les règles qu’elles imposent aux autres groupes sociaux, le chercheur apporte une réponse positive à cette interrogation, expliquant magistralement comment les classes supérieures ou dominantes (à ne pas toujours confondre avec les « élites ») « s’arrangent » avec le droit. Ce rapport élitaire au droit est, nous explique-t-il, facilité par le fait que l’on trouve généralement cette même élite à l’origine de la définition des règles du jeu, opérée sous l’œil bienveillant d’un Conseil d’État particulièrement coulant, ou en tout cas enclin à juger que la lettre d’une règle pouvait être enfreinte sans que l’esprit n’en soit trahi.

Des compléments critiques issus d’autres sciences sociales

La critique du droit n’est pas l’apanage du juriste. Des critiques particulièrement opérantes sont alors apportées par d’autres sciences sociales. C’est le cas de l’économie. La critique socialiste du droit est par exemple « une critique externe » ancrée dans la science politique et l’économie, savoirs jugés « plus adaptés » par ses représentants. Les successeurs de Marx, entre autres, ancrent essentiellement leur propos dans l’économie politique. Cette contestation de la science juridique par l’économie, qui interroge évidemment à plusieurs titres, n’est en réalité possible que grâce à l’autonomisation de la seconde vis-à-vis de la première et par le fait que les deux matières ne seraient pas concurrentes mais complémentaires. L’économie recèle d’ailleurs une autre voie de la critique du droit, celle des insuffisances de la science juridique elle-même.

C’est également le cas de la sociologie, de la philosophie ou même de l’anthropologie. Afin d’étudier la présence du droit dans la vie sociale (droit du travail et adaptations de ce droit aux évolutions de l’emploi et de l’activité économique), la sociologie durkheimienne s’appuie par exemple sur le droit pris comme symbole de la solidarité sociale. Claude Didry nous explique avec brio comment Durkheim prend le droit comme le matériau de son enquête en distinguant, dans la matière juridique, un droit répressif d’un droit restitutif, dans le but de dépasser la dichotomie entre le droit privé conçu comme le cœur de la discipline juridique et le droit public, centré sur l’État. La raison de cette utilisation critique de la sociologie juridique est évidente : « le droit comme expression d’une régulation sociale se trouve intégré dans les faits sociaux que la sociologie se donne pour objet ».

Mais l’une des remises en cause du droit les plus spectaculaires est celle opérée par la science. Puisant dans les sociologies du droit et des sciences, Romain Juston Morival s’interroge avec justesse sur ceux qui coproduisent le droit dans l’ombre, et plus précisément sur le rôle des acteurs experts qui contribuent à la mise en œuvre des décisions judiciaires. L’expertise scientifique et le travail judiciaire dialoguent, en associant des « ingrédients hétérogènes » dans une symétrisation harmonieuse ; ils permettent une alimentation réciproque des deux disciplines, mais également une critique du second par la première, en témoignent trois exemples édifiants d’autopsies au cours desquelles «  le récit raconté par le médecin légiste reprend et modifie l’histoire relatée par les policiers  ».

Des critiques de la critique

Les approches critiques ont connu une double évolution : la spécialisation d’une part, et la remise en cause d’autre part. La critique a d’abord été de portée générale, principalement à propos de la domination des classes dites supérieures. Elle s’est rapidement spécialisée (femmes, minorités ethniques ou raciales, etc.), portée essentiellement par des personnes touchées avant de devenir de véritables domaines de recherche à part entière. Marie-Xavière Catto insiste par exemple sur le rôle pionnier de certaines avocates françaises qui, après avoir constaté l’infériorité juridique du sexe féminin, ont adopté une perspective féministe sur l’objet droit (par exemple Maria Vérone en 1912, ou Yvonne Netter en 1926). Cette critique, qui revêtait essentiellement un objectif politique, a d’abord pris la forme d’études féministes avant de devenir une véritable méthode de recherche. Appelées « études de genre », elles posent la question des rapports de sexe sans que le point de vue soit uniquement celui des femmes. S’agissant des études raciales, l’émergence de la CRT est portée par des juristes ayant une vision du droit ancrée dans la pratique et dans un vécu de militant des droits civiques. Faisant montre de lucidité, Lionel Zevounou porte le fer dans la plaie. « Comment expliquer  », écrit-il, « qu’un système de droit républicain, adossé à une déclaration des droits proclamée antérieurement à la France, ait abouti en pratique à asseoir une domination raciale blanche pendant plusieurs siècles ? ».

Une « critique de la critique » s’est, en parallèle, lentement déployée depuis l’avènement des courants socialiste et marxiste. Elle est d’abord matérielle : le droit produit par les dominants peut-il servir autre chose que leurs intérêts propres ? La justice, instrument de classe, et le droit, technique de domination, sont conjointement accusés de favoriser la bourgeoisie ; ils doivent être mis au service de la classe ouvrière. Mais dans cette perspective, quelle peut être la valeur d’une technique — la règle de droit — capable d’être renversée au gré de l’idéologie du moment ? « Celle d’un véhicule pour des principes conformes au socialisme, dès lors que la classe dominant la société sera la classe ouvrière, et non plus la classe bourgeoise – car “les juristes finissent toujours par donner raison au plus fort”  ». Les critiques sont aussi d’ordre méthodologique. Les réalistes sont ainsi accusés de réduire la science juridique à la description du comportement des juges en négligeant la jurisprudence et les techniques essentielles à la compréhension de l’ordre juridique. Ils omettent la dimension normative pour ne se concentrer que sur les méthodes objectives et descriptives. Quant à la CRT, la pratique du storytelling sur laquelle elle est en partie fondée sera accusée de renforcer le communautarisme.

Les CLS n’ont pas été exemptes de controverses, elles non plus. Les nombreuses critiques qui leur ont été adressées ont conduit à ce que certaines de ses branches s’émancipent : ainsi des défenseurs de la CRT, ainsi des auteures féministes. Le courant féministe n’a d’ailleurs pas eu d’autre choix que d’évoluer pour intégrer utilement les critiques formulées en son sein. À l’origine, celles-ci visaient notamment l’organisation patriarcale de la société et la négation des droits civils des femmes au XIX^e siècle. Une première doctrine, qualifiée de libérale, avait basé son combat sur l’égalité juridique de traitement, ce qui avait permis aux femmes d’accéder à de nombreux espaces qui leur étaient fermés jusqu’alors. En dépit de réelles avancées, ce modus operandi avait été largement critiqué par les représentants du féminisme intersectionnel, queer et post-moderne, pour lesquels l’exclusion des femmes était « moins accidentelle que constitutive du système » ; lorsque le droit a établi un rapport de pouvoir structurellement inégalitaire, il ne suffit pas, pensent-ils, de déclarer l’égalité en droit pour effacer le problème. Autrement dit, les femmes, pour s’émanciper, n’ont pas à ressembler à des hommes « dont le modèle est érigé en unique valeur ».

En définitive, le droit – sa règle comme le cadre supposément neutre qu’il fournit – a toujours été présenté comme essentiel à la vie dans la cité ; ce faisant, il semblait indestructible. Il existe pourtant, au cœur même de la sphère juridique comme à ses lisières, de multiples courants critiques dont le regard porte tant sur la matérialité des normes que sur leur mise en œuvre. C’est tout ce foisonnement doctrinal que cet ouvrage collectif met brillamment en lumière.