On doit avoir très peur d'écrire. Ça n'est pas un acte naturel comme manger, ou faire l'amour. D'une certaine façon, c'est un acte contre nature. C'est dire à la nature qu'elle ne suffit pas, qu'il faut une autre réalité, l'imagination littéraire. 
Carlos Fuentes, écrivain mexicain décédé hier à l'âge de 83 ans.
Pari ambitieux pour Paolo Grossi, professeur d’histoire du droit médiéval et moderne à l’université de Florence et juge à la Cour constitutionnelle italienne : résumer en 270 pages près de deux millénaires d’histoire du droit en Europe. Certes, on ne peut que saluer l’effort de simplicité et de pédagogie dont témoigne cet ouvrage au regard d’un tel projet, mais il est regrettable en contrepartie qu’une synthèse aussi fulgurante ne jette qu’un coup de projecteur furtif sur plusieurs aspects particulièrement intéressants.
Paolo Grossi s’efforce dès le début de clarifier les concepts employés, et parvient à les rendre accessibles sans tomber dans une vulgarisation réductrice. On peut d’ailleurs noter l’originalité de certaines définitions : le droit est par exemple présenté comme "l’instrument par lequel la société opère son propre sauvetage" . Ce souci de clarté reste de mise dans l’articulation des différentes parties du livre, qui suit la subdivision de l’histoire longue de l’Europe en trois "expériences juridiques" distinctes : le Moyen-Âge, la modernité et la postmodernité.
Pour chacun de ces trois âges, Paolo Grossi expose en quoi l’ordre juridique reflète l’évolution du monde dont il est issu, posant comme hypothèse que le droit "s’enracine dans les strates profondes d’une civilisation, où reposent les valeurs de celle-ci, et […] émerge à la lumière du soleil seulement après que les bouleversements qui ont d’abord ridé puis convulsé la surface sociale, économique et politique, sont descendus jusqu’aux racines mêmes et les ont attaquées."
Du particulier à l’universel
Une première partie est ainsi consacrée au Moyen-Âge, phase d’inachèvement du pouvoir politique, où le droit, généré par le bas, n’est autre que "la réalité complexe et magmatique de la société qui s’auto-organise." De multiples exemples permettent de saisir le pluralisme, voire le particularisme juridique qui en découle, qui fait de la coutume la première des sources du droit et qui se traduit par un ordre fortement territorialisé, modelé sur les faits concrets (la terre, le sang, le temps). Un droit agraire en somme, axé sur l’exploitation et la production, à la différence du droit romain fondé sur un sujet économiquement neutre, le civis.
Dès les premiers chapitres se dessinent plusieurs éléments structurants autour desquels s’organise toute la réflexion : l’opposition entre factualité et abstraction de l’ordre juridique, le rôle changeant des juristes (tantôt quasi producteurs du droit et tantôt relégués au rang de simples exégètes), l’opposition géographique entre le Royaume-Uni, pays de common law, et l’Europe continentale…
L’étude de la période moderne est d’ailleurs l’occasion de souligner la spécificité de la France, qualifiée de "laboratoire politico-juridique de la modernité." Avec un admirable art de la synthèse, Paolo Grossi brosse en quelques pages le tableau des bouleversements socio-économiques qui surviennent à partir du XIVe siècle et qui consacrent peu à peu un individualisme caractéristique de la modernité. Le lien est fait rapidement entre cet anthropocentrisme et l’avènement des sciences physiques et mathématiques en tant que modèle épistémologique, y compris pour la science juridique.
L’émergence de pouvoirs souverains (un long cheminement résumé en une formule : "toujours plus d’Etat, toujours moins de société") est là encore étudiée d’un point de vue comparatiste. D’un côté, la conception française d’un droit national, qu’illustre l’ordonnance de Villers-Cotterêts en 1539, ciment de l’unité juridique et linguistique d’un Etat en formation, se déroule jusqu’à Napoléon Ier, qui parvient à rassembler tout le droit, y compris le droit privé, dans les articles d’un code. De l’autre, le Royaume-Uni est présenté comme restant profondément marqué par un droit casuiste, largement produit par des juristes qui imposent leurs méthodes empiriques en profitant de la faiblesse du pouvoir politique.
Une approche sociologique de ces évolutions vient également enrichir la réflexion. Ainsi la dialectique entre droit naturel et droits positifs qui est formulée à partir des XVIIe et XVIIIe siècles est-elle présentée comme une aventure conceptuelle qui vise à édicter des règles de conduite universelles, mais aussi comme une stratégie qui exprime les intérêts et les prétentions précapitalistes de la bourgeoisie, dans une société dont la propriété privée devient le pivot. Dans cette perspective, la tendance à l’autoritarisme, l’éloge de la loi voire la légolâtrie qui caractérisent le monisme juridique très rigide prôné par la Révolution française s’avèrent en parfait accord avec les exigences du libéralisme économique.
Paolo Grossi souligne dans le même temps les limites de ce nouvel ordre juridique : elles tiennent à la dimension mythologique et élitiste du constitutionnalisme ("le catalogue des droits flotte à mille pieds au-dessus d’une désagréable réalité sociale") et au paradoxe qu’il y a à envisager le droit sous l’angle exclusif de la politique : "contraintes de reconnaître dans le titulaire du pouvoir suprême le lecteur par excellence du droit naturel, [les Lumières] ont particularisé ce message et l’ont remis entre les mains de chaque Etat. Ce passage de l’universalisme jusnaturaliste au particularisme étatique est l’antinomie fondamentale qui se trouve à la base de la modernité politique et juridique."
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