Démystifiant la question du clonage reproductif et des apports de la biotechnologie, l’auteur s’en prend à l’un des ultimes bastions du droit naturel.

À plus d’un titre, le droit de la bioéthique est le lieu d’un ré-enchantement du monde. Il y germerait des notions creuses à partir desquelles le législateur bâtirait des principes et des sanctions. Parmi ces mythes imprégnant la matière, Philippe Descamps relève et discute l’idée d’espèce humaine, et par extension, celle de nature humaine, lesquelles sont érigées en véritables notions matricielles dans le droit de la bioéthique. Une fois disséquée, la valorisation de la notion d’espèce humaine, reprise par le législateur n’irait pas de soi. Pis, elle relèverait de l’étrangeté.

Parce que le rédacteur des lois bioéthiques de 1994 et de 2004 a principalement eu pour vocation d’assurer la protection de cette notion factice, le droit de la bioéthique serait aujourd’hui excessivement répressif, à l’endroit des recherches liées aux biotechnologies, et ce, au détriment de toute cohérence de la matière. Surtout, ces lois ne permettraient pas d’assurer une utile réflexion portant sur le statut juridique de l’enfant qui naîtrait à la suite d’une gestation non naturelle et/ou d’une reproduction asexuée. Cette abstention est d’autant plus étonnante que le comité national consultatif de bioéthique s’était donné pour tache de garantir le primat de la personne. Il n’en a, pourtant, pas moins laissé l’enfant né hors gestation naturelle dans un vide juridique quasi-total.

Ce constat inquiétant laisse place à de nombreuses interrogations : fallait-il ainsi criminaliser les nouvelles techniques de natalité ? Que fera-t’on dans le cas où l’individu aura cessé d’être un objet du droit pour être, lorsqu’il existera, un sujet du droit potentiel ? L’interdiction générale et absolue du clonage reproductif est-elle une idée conforme au principe d’humanité ?


Vacuité de la notion d’espèce humaine

Dès 1994, une notion difficilement identifiable a été introduite dans le droit, le concept d’espèce humaine. Comme le relève Philippe Descamps, cette notion a des fondements scientifiques assez pauvres. Les biologistes marquent ainsi une très grande circonspection à l’endroit de ce concept. D’abord, l’idée d’espèce humaine n’échappe pas à une tentation essentialiste blâmable. Elle laisse apparaître une "essence humaine" rigide et, par ailleurs, fictive. Ensuite, la notion posséderait de trop nombreuses acceptions et serait, dès lors, inutilisable dans le cadre d’une étude rigoureuse. Ainsi, sur le plan méthodologique, la notion d’espèce serait un outil suranné de classification des organismes vivants. Elle ne serait aujourd’hui plus adaptée à l’étude des sciences de la vie. Un aspect met en lumière l’inopérance de cette notion : lesdites classifications effectuées à l’aide de la notion d’espèce étant dépendantes de schèmes théoriques, un même organisme vivant relèverait d’une espèce, dans un modèle et d’une sous-espèce dans un autre.

En intégrant la notion d’espèce humaine dans le droit positif, le législateur a ainsi donné valeur juridique à un préjugé. Il a, en outre, renoué avec une conception naturaliste du droit consacrant l’idée de l’existence d’une Nature humaine. Sans aucun doute, dans chaque pan de la théorie du droit, l’idée jusnaturaliste avait semblé régressée. En revanche, ladite conception s’est bruyamment imposée dans le droit de la bioéthique. Ainsi, l’individu y serait davantage perçu comme le membre d’un ensemble biologique doté d’une identité physiologique. De manière douteuse, le législateur s’est donné pour rôle d’entériner cet "état de nature". En s’érigeant en seul gardien des règles de la nature, le droit trahirait sa vocation. Le droit est, en effet, l’instrument performatif dont l’existence consacrerait, et par la même construirait, la reconnaissance mutuelle des personnes et encadrerait leurs relations.

 



Cette notion d’espèce humaine, pur produit d’un droit naturel, étant problématique, la protection qui lui est réservée ne pouvait être, par voie de conséquence, que discutable.

Protection de la dignité de l’espèce humaine, principe d’indisponibilité du corps humain, prohibition de la sélection des personnes et des transformations génétiques, le droit consacre aujourd’hui la sauvegarde de l’intégrité de l’espèce humaine, en sus de lui reconnaître un véritable statut. L’hypertrophie de cette protection se constate aussi bien dans le droit civil   que dans le droit pénal. De la sorte, les atteintes à l’intégrité de l’espèce humaine figurent ainsi, dans le code pénal, parmi les infractions les plus graves. Ces infractions sont assorties de peines plus importantes encore que celles prévues pour des homicides volontaires. Or, pour Descamps, rien, hormis une conception archaïque et bornée, ne justifie une telle pénalisation du droit des nouvelles techniques de natalité. En effet, selon lui, le droit n’a pas à contrôler la conformité des conditions de conception des enfants à naître. Il doit, bien plutôt, prévoir pour chacun protection et garanties des droits fondamentaux.


L’ombilic dans les limbes

Pour Philippe Descamps, la gestation naturelle est toujours, malheureusement, l’élément qui, en droit comme dans les têtes, demeure puissamment constitutif de l’idée même d’humanité. Pourtant, le "paradigme ombilical" est amené à perdre de la vitesse.

Certes, l’enfant, en droit, devient une personne juridique à partir du moment où il est né, vivant et viable. Toutefois, les conditions de conception naturelle de l’enfant à naître sont aujourd’hui déterminantes sur le statut juridique et personnel de celui-ci. Ainsi, nonobstant les règles introduites par la législation sur l’interruption volontaire de grossesse, l’embryon conçu de manière naturelle est aujourd’hui perçu, dans le droit positif, comme une "personne conditionnelle" pouvant bénéficier d’une certaine protection.

À l’inverse, à n’en point douter, l’enfant issu d’une gestation non naturelle, qui présenterait les caractères susvisés, n’obtiendrait pas la personnalité juridique. Il y a là une injustice et une incohérence juridique difficilement expliquable. En somme, tout se passe comme si la possession d’un nombril était l’une des caractéristiques essentielles de l’être humain et le critère d’attribution des garanties accordées à la personnalité privée. L’interdiction du clonage reproductif, à partir de 2004, n’aura notamment fait que sanctionner cette doctrine. En creux, il en résulterait une exclusion programmée de toute personne issue d’une gestation non naturelle et leur reléguation dans l’inhumanité.
 
Pourtant, il semble inefficace de s’arcbouter sur de tels préjugés. L’état du droit ne correspondrait pas suffisamment à la réalité du développement des biotechnologies. En effet, il y a bien longtemps que la naissance s’est détachée de sa "naturalité". Diagnostic prénatal, assistance médicale à la procréation, comme on le constate, le recours à la technique a, pour beaucoup, modifié le rapport de l’humain à la naissance.

 



De même, l’évolution de ces formes de natalités aura nécessairement pour aboutissement, l’éclosion de différentes techniques de gestation. Il en va ainsi de l’ectogenèse, soit la fécondation extra-utérine. Ce procédé permettra le développement d’embryons puis ensuite du fœtus dans des utérus artificiels. Cette technique pourra, d’ici quelques décennies, être mise en œuvre. Ici la question des nouvelles natalités croisent opportunément la question des nouvelles parentalités. Des besoins nouveaux, d’ordre sociétaux pourraient, en effet, inciter au développement desdites techniques.

Descamps démontre que le droit positif ainsi que les positions idéologiques qui le corroborent sont blâmables en ce qu’à dessein, ils ne permettent pas de dégager des lignes de compréhension de ce que pourrait être les droits, ou pour le moins, le statut juridique de l’individu né "non-naturellement".  Pour garantir les droits de ceux-ci, l’auteur propose de se détacher de la notion d’espèce humaine pour lui préférer le concept, plus constructif, d’humanité.


Bâtir l’Humanité

Que l’on ne s’y trompe pas, malgré le ton volontiers acerbe et critique, l’étude de Philippe Descamps n’est pas anti-humaniste. S’il déconstruit l’idée d’espèce humaine, c’est pour mieux défendre l’humain. Pour lui, la construction de la notion d’espèce humaine est paradoxalement une violence faite à l’Humanité. Bâtie autour de l’idée de naissance naturelle, l’espèce humaine  repousse ou aura, du moins, pour effet de reléguer aux antipodes de l’humanité, tout être né de manière "non naturelle". Il serait ainsi nécessaire de remplacer la notion d’espèce humaine par un concept plus souple.

Ainsi, s’il conteste la notion de nature humaine, à aucun moment, Philippe Descamps ne nie la pertinence de la notion d’humanité. L’auteur cherche bien au contraire à placer son analyse dans le sillage des philosophes de la modernité. Il propose de définir l’humain comme étant un être de volonté, qui exprime son humanité par sa culture et son expression. En effet, il serait, selon lui, hasardeux de parler d’essence humaine car, l’humanité est un fait social. C’est pourquoi il est faux de relever, comme de nombreux auteurs tels qu’Habermas, que le clonage reproductif abolirait le hasard et toute accès à la liberté. C’est tout simplement nier l’autonomie de l’humain que d’estimer que sa volonté est l’affaire d’une rencontre de gamètes. De la sorte, il s’agirait de minimiser les références à la génétique pour définir l’Homme, avant tout comme une possibilité. À l’inverse, l’auteur retient la portée essentiellement répressive de l’utilisation du droit naturel. L’utilisation des notions d’espèce humaine ou d’ontologie humaine a pour fonction de contrôler la conformité de la conception des individus. Elles ne visent jamais à saisir ce qu’il y a de véritablement humain, chez l’individu, c'est-à-dire sa capacité à s’exprimer et à vouloir.

C’est pourquoi il serait urgent de bâtir une notion d’humanité dégagée de toute problématique liée à la conception. Fonder une véritable éthique de la naissance, capable d’expliquer ce qui se passe dans la mise au monde de la personne humaine, est, en revanche, nécessaire pour faire de chaque individu, un sujet de droit.

 



Posant les jalons de cette éthique, Philippe Descamps propose un modèle : l’humain est celui qui tente de s’extirper de la nature et qui parvient au stade de sujet autonome et pensant. À la suite de Fichte et de Kant, caractérisant l’humain par son vouloir, Philippe Descamps propose de percevoir les vagissements du nouveau né comme étant une démonstration pure et simple de sa faculté d’exprimer sa volonté de vivre, et par voie de conséquence, d’exiger que tous les membres de la communauté humaine entende sa demande de reconnaissance. Ce cri, nous le concevons, acte le plus vivant qui soit, pourrait être envisagée comme l’inauguration de relations juridiques entre le nouveau-né et tous les membres de l’Humanité. Il en résulterait la reconnaissance de nombreux droits subjectifs dont bénéficierait l’individu.

En somme, à partir de ce paradigme, nous noterons le dynamisme et la souplesse de la notion d’humanité, proposée par l’auteur, qui, à l’inverse du caractère statique des concepts de nature humaine et d’espèce humaine, permet d’intégrer des individus issus de nouvelles formes de natalité.



Au final, l’ouvrage détruit de nombreuses idées reçues. À travers une discussion avec Kant, Fichte, Habermas, Fukuyama ou Jonas, Philippe Descamps fournit de somptueux développements sur les notions de personne juridique, de naissance ou de parentalité. Il en ressort une étude très riche et très réussie. Evidemment, le lecteur n’aura pas suffisamment de recul pour admettre la pertinence de sa thèse. L’auteur prend, d’ailleurs, acte du caractère aujourd’hui essentiellement virtuel de la question du clonage reproductif et des nouvelles formes de natalités. Néanmoins, donnant à entendre une voix discordante dans le débat bioéthique, cet ouvrage de considérations provisoires est d’une très grande qualité et, nous semble-t-il, d’une grande importance.

Il est, toutefois, quelque peu regrettable que certains éléments aient été aussi peu étudiés. Vraisemblablement las de relever certains poncifs sur le droit de la bioéthique, l’auteur semble balayer un peu trop rapidement certains aspects de la question. Ainsi, il nous aurait semblé souhaitable que la question du risque de l’eugénisme soit abordée de manière beaucoup plus approfondie, dès lors que l’idée de protection de l’intégrité de l’espèce humaine, qui en est l’accessoire, est combattue dans cet ouvrage. Gageons toutefois que la lecture de cet ouvrage permettra à chacun d’aborder avec un œil neuf, mais un esprit toujours vigilant, la question du clonage reproductif et du développement des biotechnologies
 


Ouvrage publié avec l'aide du Centre national du livre.